I
Introducción
Introducción
Uno
de los principales flagelos que enfrentan las sociedades contemporáneas, tanto
en la esfera de lo público como en la privada, es el fenómeno de la corrupción,
padecimiento que se ha pretendido combatir con la promulgación de leyes que
sancionan gravemente las conductas señaladas como ilícitos penales. Pero esta lucha, parece perderse cuando aún
determinándose que existen actos de corrupción realizados desde nuestro país
por nacionales, extranjeros o empresas privadas, a funcionarios públicos de
otros Estados, no se lograba poder aplicar la ley costarricense, al estarse
llevando a cabo tanto la acción como el resultado en las afueras de nuestra
nación. Ello obedeció a la aplicación a ultranza del principio de
territorialidad, principio que formaba
una barrera infranqueable que llevaba a la impunidad a gran cantidad de
personas o empresas privadas que tenían hasta presupuestado en sus pasivos el
“soborno” que debían entregar para que los funcionarios públicos realizaran o
dejaran de realizar las funciones públicas debidamente encomendadas.
2. El soborno transnacional por parte de
empresas con sede en los grandes exportadores del mundo sigue siendo común,
pese a que existen leyes internacionales contra el soborno que penalizan esta
práctica, según el Índice de Fuentes de Soborno (IFS) 2006 de Transparency
International (TI), la encuesta más exhaustiva de esta índole hasta la fecha.
El IFS analiza la propensión de empresas incorporadas en los principales 30 países exportadores a dispensar sobornos en el extranjero. Las compañías de los países más ricos por lo general quedan clasificadas entre la primera mitad del índice, aunque continúan rutinariamente ofreciendo sobornos, particularmente en los países con economías en desarrollo. Las compañías de las cuatro mayores potencias exportadoras emergentes, la India, China y Rusia ocupan los rangos más bajos. En el caso de China y otras potencias de exportación emergentes, los esfuerzos por fortalecer las iniciativas anticorrupción en el ámbito doméstico no lograron extenderse al extranjero.
“Las compañías que sobornan frustran decisivamente los mejores esfuerzos de los gobiernos de países en desarrollo por mejorar la gobernabilidad y, de ese modo, perpetúan el círculo vicioso de la pobreza”, señaló la Presidenta de Transparency International, Huguette Labelle.
Los encuestados en países africanos de menor ingreso, por ejemplo, identificaron a las compañías francesas e italianas como algunos de los mayores infractores.
“Es una hipocresía que las empresas basadas en países miembros de la OCDE continúen dispensando sobornos por todo el mundo, mientras que sus gobiernos sólo aplican la ley mediante la retórica y no en los hechos. El Índice de Fuentes de Soborno de TI indica que esos países no hacen lo suficiente para desmantelar el soborno transnacional”, manifestó David Nussbaum, Director Ejecutivo de Transparency International. “El récord de cumplimiento de las leyes contra el soborno internacional es breve y desalentador”.
“Sí existen reglas y herramientas para los gobiernos y compañías,” aseguró Nussbaum. ”En muchos países se han promulgado leyes nacionales tras la adopción de las convenciones anticorrupción de la ONU y la OCDE, pero todavía hay serios problemas de implementación y aplicación”.
El IFS analiza la propensión de empresas incorporadas en los principales 30 países exportadores a dispensar sobornos en el extranjero. Las compañías de los países más ricos por lo general quedan clasificadas entre la primera mitad del índice, aunque continúan rutinariamente ofreciendo sobornos, particularmente en los países con economías en desarrollo. Las compañías de las cuatro mayores potencias exportadoras emergentes, la India, China y Rusia ocupan los rangos más bajos. En el caso de China y otras potencias de exportación emergentes, los esfuerzos por fortalecer las iniciativas anticorrupción en el ámbito doméstico no lograron extenderse al extranjero.
“Las compañías que sobornan frustran decisivamente los mejores esfuerzos de los gobiernos de países en desarrollo por mejorar la gobernabilidad y, de ese modo, perpetúan el círculo vicioso de la pobreza”, señaló la Presidenta de Transparency International, Huguette Labelle.
Los encuestados en países africanos de menor ingreso, por ejemplo, identificaron a las compañías francesas e italianas como algunos de los mayores infractores.
“Es una hipocresía que las empresas basadas en países miembros de la OCDE continúen dispensando sobornos por todo el mundo, mientras que sus gobiernos sólo aplican la ley mediante la retórica y no en los hechos. El Índice de Fuentes de Soborno de TI indica que esos países no hacen lo suficiente para desmantelar el soborno transnacional”, manifestó David Nussbaum, Director Ejecutivo de Transparency International. “El récord de cumplimiento de las leyes contra el soborno internacional es breve y desalentador”.
“Sí existen reglas y herramientas para los gobiernos y compañías,” aseguró Nussbaum. ”En muchos países se han promulgado leyes nacionales tras la adopción de las convenciones anticorrupción de la ONU y la OCDE, pero todavía hay serios problemas de implementación y aplicación”.
Como
consecuencia de estos actos de
corrupción tan lesivos a los fondos públicos se hace impostergable incrementar
la transparencia en la gestión, a través de auténticos mecanismos de
participación ciudadana que permita al ciudadano común contar permanentemente y
con la celeridad debida con información seria y confiable respecto del uso y
destino de los fondos y recursos públicos, como medio de frenar prácticas
irregulares en su manejo y una educación en que se fortalezca el civismo como
valor a alcanzarse.
Asimismo,
también las legislaciones procuraron avanzar, buscando acuerdos internacionales
para tratar de prevenir y sancionar esta clase de delincuencia, que ya no más
sería un problema de Estado sino de naciones, ante el fenómeno de la
globalización de las actividades comerciales, que implicaba necesariamente la intervención
de capital público en el sector privado o en su caso, de capital privado en la
prestación de servicios públicos, mismos que no serían simplemente ejecutados
en los mismos países donde se encontraba la persona privada sino en otras
naciones o Estados donde se ejecutaría la actividad económica.
Encontramos
así empresa corporativas a nivel mundial
como Motorota, Ericsson, Nokia, Alcatel, Hiunday, etc., que tiene capitales
sumamente grandes que compiten inclusive con los presupuestos de pequeñas naciones,
que incursionan actualmente en forma directa y abierta en el mercado
latinoamericano de telecomunicaciones, generándose una competencia sin igual,
que ha ocasionado inclusive casos en investigación a nivel nacional e
internacional[1] sobre
posibles actos de soborno de empresas privadas a funcionarios nacionales para
que se les favoreciera en la contratación del servicio público de telefonía.
Casos
como el anterior, derivaron en la necesidad de contar con instrumentos o
legislaciones capaces de controlar la corrupción que podría presentarse en
estas relaciones internacionales comerciales y económicas, que estaría plagada
de actividades ilícitas con el fin de buscar provechos indebidos. Todo lo dicho
originó una decisión marco a nivel internacional de ataque contra la
corrupción, que hoy nos tiene valorando el tema del soborno transnacional, tema
que como se verá más adelante pareciera estar dirigido a un tipo de corrupción
que no ha sido la más común en nuestra realidad latinoamericana, sino a un tipo
de corrupción propia de los países desarrollados, en los cuales las empresas
privadas tiene un caudal económico que permiten destinar montos de varios
millones de dólares para sobornos.
Capítulo primero
Antecedentes:
Aunque pareciera
no existir duda que el tema globalizado de la corrupción es un problema que
tiene sello de modernidad, ya existían atisbos de control de esta clase de
delincuencia en legislaciones que se han desarrollado más rápidamente y que
conforman parte del grupo de países ricos.
En 1977, durante
la investigación del Watergate, una comisión del Congreso de los Estados Unidos
descubrió más de 300 sobornos que habían sido pagados por compañías
norteamericanas a funcionarios de gobiernos extranjeros. Entonces, la
Administración Carter promovió una ley penal para casos similares en el futuro.
La opinión pública de los Estados Unidos dio un fuerte respaldo a esa medida.
El mismo año, el Congreso aprobó la Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior
incluyéndola en el Código de los Estados Unidos. La Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior
contiene severas penalidades para los emisores de títulos en los Estados Unidos
y las compañías de ese país, sus directores, gerentes y empleados cuando ellos
otorguen sobornos a funcionarios extranjeros. Esa ley constituyó un precedente
único durante 20 años (Ver en este sitio: La Convención Interamericana Contra
la Corrupción y la Convención de la OCDE).
La Ley de Prácticas Corruptas en el
Exterior se compone, en realidad, de dos normas: Una para los EMISORES DE
TÍTULOS en los Estados Unidos y otro para las COMPAÑÍAS LOCALES. La aplicación
de la primera regla guarda relación con la actividad de la Comisión de Títulos
y Valores. La segunda regla contiene, además, un programa preventivo a ejecutar
por el Secretario de Justicia de los Estados Unidos y severas medidas para las
compañías de ese país. En ella se tipifica como delito
el soborno abonado a un funcionario público extranjero con el fin de obtener o
conservar un beneficio indebido en la realización de actividades económicas
internacionales. Este hecho per se convierte
a la “Corrupt Practices Act”
en una norma sin precedentes en el derecho comparado sin perjuicio de lo cual
su ámbito de aplicación es mucho más amplio que la norma actual.[2]
Aún con este antecedentes, el tema de la
corrupción transnacional no generaba una necesidad de política criminal
suficiente para que se dieran las modificaciones legales para sancionar
penalmente estas conductas; sino que fue ya en la era moderna, cuando la
preocupación por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la
corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las
instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al
comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley; sin omitir que se
veía la existencia de vínculos entre la corrupción y otras formas de
delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia
económica, generó movimientos entre los países del orbe para tratar de enfrentar
y combatir legalmente este tipo de actividad ilícita.
Esta preocupación era compartida aún más
cuando se veía que algunos casos
particulares de corrupción significaban grandes cantidades de activos, que a su
vez representaban una proporción importante de los recursos de los Estados, y
que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible no sólo de los
mismos, sino que además conformaban una criminalidad que dejo de ser local,
para empezar a convertirse en un fenómeno transnacional, al abarcar la
corrupción a Estados extranjeros, afectando así a todas las sociedades y
economías, sin sujeción a frontera.
Al verse ya el problema de la corrupción, no
como problema local sino una delincuencia que puede salir del territorio y
extender sus intensiones nefastas hasta Estados extranjeros, se dio la
necesidad de una intervención multilateral de países para exigir además de la
esencial cooperación internacional para prevenir y luchar contra la corrupción,
otras medidas más rigurosas para evitar en lo posible este flagelo, entre ellas
el penalizar conductas que antes no nos preocupaban, como es el sancionar a
personas que intenten sobornar a funcionarios extranjeros para obtener de ellos
determinada actuación, toda vez que se manejaba una concepción de corrupción
muy nacional, o inclusive muy mezquina, en el tanto sólo se sancionaba como
corrupción aquel acto que nos lesionaba directamente, sea quien ponía en
peligro o lesionaba el deber de probidad del funcionario público nacional, sin
importarnos que este tipo de corrupción se pudiera dar desde nuestro país al
extranjero, lesionándose igualmente este bien jurídico.
Fue que a nivel mundial se generó la
necesidad de prevenir y eliminar esta clase de conductas corruptas tanto del
sujeto privado que corrompe al funcionario público como la conducta de éste
último en exigir, pedir o hacer prometer algún tipo de retribución, oferta o
dádiva por acto cumplido o por cumplir en el ejercicio de sus funciones. Inició
así el cambio de mentalidad que permitió que se dictaran y ratificaran una
serie de instrumentos internacionales para tratar de luchar contra la
corrupción. Entre ellos, el Convenio relativo a la lucha contra los actos de
corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas
o de los Estados Miembros de la Unión Europea, aprobado por el Consejo de la
Unión Europea el 26 de mayo de 1997, el Convenio sobre la lucha contra el
soborno de los funcionarios públicos extranjeros en las transacciones
comerciales internacionales, aprobado por la Organización de Cooperación y
Desarrollo Económicos el 21 de noviembre de 1997[3],
el Convenio de derecho penal sobre la corrupción, aprobado por el Comité de
Ministros del Consejo de Europa el 27 de enero de 1994, el Convenio de derecho
civil sobre la corrupción, aprobado por el Comité de Ministros del Consejo de
Europa el 4 de noviembre de 1999, la
Convención de la Unión Africana para prevenir y combatir la corrupción,
aprobada por los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana el 12 de julio
de 2003, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
la cual entró en vigor el 29 de septiembre de 2003, y la Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción que entró a
regir el 14 de diciembre del año 2005. Instrumentos que se dirigen no sólo a
prevenir la corrupción sino a sancionarla y tratar de erradicarla, bajo el
entendido de que los Estados son quienes deben realizar una serie de reformas
legislativas internas para apoyar esta lucha internacional.
Es por este tipo de legislación
internacional, que la Organización de Estados Americanos retoma el tema de la
corrupción, en similar medida pero también reconociendo que existen casos de
corrupción que se desarrollan a nivel internacional, por lo que dicha clase
exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente.
4. Ante tal
reconocimiento, en Venezuela en el año 1996 la Organización de Estados
Americanos, bajo la Convención Interamericana contra la Corrupción del 29 de
marzo de 1996[4], adopta
una serie de medidas tendientes a prevenir, sancionar y erradicar la corrupción
de los Estados miembros, en los cuales se recomiendan reformas de las
legislaciones internas para combatir la corrupción, proponiendo entre ellas
algunas tendientes a evitar la corrupción que no reconoce fronteras sino que se
da a nivel internacional.
Es por ello que se adopta como modelo el tipo
penal del Soborno Transnacional en el artículo
XVIII el cual dice:
“…Con sujeción a su Constitución y a los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte
prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de
otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas
que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él,
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita
cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una
transacción de naturaleza económica o comercial.
Entre aquellos Estados
Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será
considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención.
Aquel
Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la
asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este
delito, en la medida en que sus leyes lo permitan…”[5]
Este marco de referencia sobre el tipo penal
del soborno transnacional no resulta novedoso para el derecho internacional,
sino por el contrario parece que resulta un símil de las conductas que ya
Europa definía como corruptas, generadas
a nivel internacional y sobre todo en el seno de la Unión Europea. Conductas
que obligaron a los miembros de la Unión a modificar sus cuerpos legales para
contener la figura del Soborno Transnacional, como pareciera desprenderse del
texto del Convenio de derecho penal sobre la corrupción, aprobado por el Comité
de Ministros del Consejo de Europa el 27 de enero de 1994, y que se evidenció
en la inclusión por ejemplo del Código Penal Español del año 1995 el delito de
Soborno Transnacional en su artículo 445 el cual sanciona a “…1.
Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren
corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios
públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su
cargo en beneficio de éstos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al
respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el
ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro
beneficio irregular en la realización de actividades económicas
internacionales…”[6]
Resulta fácil identificar una similitud entre las conductas
descritas en los dos cuerpos normativos citados, en el cual se evidencia sin
duda alguna una definición de corrupción al mejor estilo de naciones
desarrolladas en las cuales la corrupción más fuerte es la generada por extraños
a la función pública quienes para obtener beneficios ilegítimos provocan la
corrupción de los funcionarios o empleados públicos; y no aquella corrupción
que a permeado a los países no desarrollados, entre ellos Latinoamérica en la
cual la corrupción es generada desde adentro del servicio público, donde los
funcionarios son quienes solicitan, piden o exigen algún tipo de dádiva,
retribución o “premio” por la labor que se les encomienda en la ley o en su
caso a realizar o no hacer algo que les está obligado hacer.
Esta perspectiva nacional de ver la
corrupción que nos afecta, como se verá adelante, también motivo a nuestro
legislador a adoptar la figura del Soborno transnacional con algunas
modificaciones para adaptarla a nuestra realidad cultural.
Capítulo Segundo
La Formula típica del Soborno Transnacional.
Costa Rica, pese
a firmar la Convención Interamericana contra la Corrupción en fecha 29 de marzo
del año 1996 y ratificarla el 09 de mayo de 1997, no es sino hasta el 06 de
Octubre del año 2004, que mediante ley número 8422 introduce en nuestro
ordenamiento jurídico el soborno transnacional.
Tipo penal que si bien refleja el
tipo base dado por la Convención Interamericana contra la Corrupción que
indicaba la conducta punible del soborno transnacional, en producción
legislativa nacional se le realizan algunas modificaciones, que podrían ser
llamadas trascendentales, toda vez que como se verá amplifican el alcance penal
que tenía el tipo propuesto en la Convención citada por los Estados miembros, desconociendo
una limitación que se otorgaba sólo al soborno relacionado con actividades
económicas, se amplifica el tipo penal hacia la responsabilidad de quien recibe
este tipo de soborno; y por otro lado, se limita la responsabilidad penal de
las empresas que en el Derecho Económico moderno vuelve a ser tema de necesaria
discusión.
Esto y otros aspectos, son los que intentaremos aclarar en el
presente trabajo, para conocer más sobre el tipo penal analizado y sobre todo
su génesis en un país que muy rápidamente se acerca al mercado económico
globalizado donde las empresas privadas tienen una gran lucha por obtener
clientes y países como el nuestro se ven cada día más sorprendidos por las
conductas de empresas que ya no sólo tratan de sobornar a los funcionarios
públicos nacionales, sino que ahora elevan sus expectativas a funcionarios
transnacionales.
Así, al tipo penal del soborno
transnacional en nuestra legislación se le dio el siguiente marco típico:
“...Soborno transnacional. Será sancionado con prisión de dos años a ocho años, quien
ofrezca u otorgue, a un servidor público de otro Estado o de un organismo o
entidad internacional, directa o indirectamente, cualquier dádiva, retribución
u otra ventaja indebida, a cambio de que dicho funcionario, en el ejercicio de
sus funciones, realice u omita cualquier acto o, indebidamente haga valer ante
otro funcionario la influencia derivada de su cargo. La pena será de tres a
diez años, si el soborno se efectúa para que el funcionario ejecute un acto
contrario a sus deberes.
La misma pena se aplicará a quien
reciba la dádiva, retribución o ventaja mencionadas...”[7]
Como puede notarse, las diferencias
entre nuestro artículo 55 y el artículo XVIII de la Convención Interamericana
contra la Corrupción, ambos articulados que tipifican el soborno transnacional,
saltan a la vista, pudiendo enumerarse como evidentes: 1. Que la Convención
utiliza la calidad especial del sujeto pasivo como “funcionario público”
mientras la Ley nacional lo define como “servidor público”; 2. Que la
Convención expone que para que la conducta sea típica a quien deba dirigirse la
conducta activa ha de ser un Funcionario público de un Estado Extranjero,
mientras nuestra Ley, además de agregarle el punto del servidor público del
Estado Extranjero, también conoce como típica esta conducta activa cuando sea
dirigida a sobornar a un servidor de un organismo o entidad internacional, sin
especificar que sea de carácter público o privado. 3. Que la Convención
sanciona la responsabilidad penal de las empresas domiciliadas en el Estado
Miembro que realicen la conducta típica, mientras nuestra Ley simplemente omite
pronunciarse sobre el tema. 4. Que la Convención define la conducta activa como
el ofrecimiento o el otorgamiento de Objetos de valor pecuniario u otros
beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas, mientras que la
redacción nacional legisla sobre el ofrecimiento u otorgamiento de dádivas,
favores, promesas o ventajas; y 5. Que en la Convención se exigía que estos
actos estuvieran dirigidos o relacionados con una transacción de naturaleza
económica o comercial, sea les otorgaba un fin específico, finalidad que no
esta reconocida en la ley, por lo que no representa un límite de punibilidad;
sin omitir además 6. Que nuestra ley amplifica la pena a imponer cuando la
conducta a realizar por el funcionario público sea contraria a sus funciones, y
además porque se sanciona al funcionario público que reciba la dádiva,
retribución o ventaja mencionadas.
Estas diferencias aunque parecen intrascendentes por simple
lectura, cuando se analizan más detenidamente muestran diferencias tan
abismales, que sin duda alguna repercutirán en
la responsabilidad penal de los involucrados, de ahí que deberán ser
valoradas separadamente.
Capítulo Tercero
Bien jurídico tutelado
Previo a conformar y valorar sobre cual es el bien jurídico
tutelado con la formulación de la conducta del soborno transnacional, resulta
indispensable enfocarnos en forma general, ya que la extensión de este trabajo
no nos permite otra cosa, sobre el concepto de bien jurídico, citas que nos
servirán para poder identificar sin duda o temor al fracaso, cual es el bien
jurídico que el legislador tomó como parámetro para realizar su labor
legislativa.
En este sentido, debemos recordar que el
concepto de bien jurídico es obra del pensamiento de la Ilustración. Lo
fundamentó y formuló Paul Johann Anselm Feuerbach como arna contra una
concepción moralizante del Derecho Penal. Bajo el cual, para declarar una
conducta como delito no debería bastar que suponga una infracción de una norma
ética o divina, sino que resultaría necesario ante todo la prueba de que
lesiona intereses materiales de otras personas, es decir, de que lesiona bienes
jurídicos. [8]
Representando estos intereses
relevantes para los sujetos en razón de ser sujetos sociales. La vida dentro de
una sociedad requiere necesariamente la protección de intereses individuales
así como también la necesidad de implementar límites dentro de las relaciones
entre los sujetos que la conforman y de estos con el poder estatal. Es así como
se determina que el bien jurídico no es parte únicamente del derecho represivo,
sino que también como regulador de relaciones sociales.
Zaffaroni[9]
define al bien jurídico penalmente tutelado como aquella relación de
disponibilidad de un individuo con un objeto protegida por el Estado, que
revela su interés mediante la tipificación penal de conductas que le afectan.
Siendo consecuencia directa de esta definición que existan dos entes de
protección: primero aquellos que dan protección a la abstracción (el orden
público) con la cual se protegen muchas cosas que no se sabe a ciencia cierta
que significan y no a las realidades específicas y por otro lado, aquellas de
protección del ente como reacción de disponibilidad de un sujeto con un objeto
protegido, sea el bien jurídico afincado en la realidad, que puede ocasionar
también la desaparición de conceptos abstractos. Ambos entes de protección
existen y conviven entre si, sin tener hasta el momento conflicto existencial alguno,
sino que han formado parte del desarrollo normativo de las últimas décadas que
se afinca en la necesidad político criminal de sancionar conductas que están
fuera de los bienes jurídicos clásicos y personalísimos.
Pero parece que rápidamente las dudas del
cuestionamiento se diluyen, cuando recurriendo a la misma ley que sanciona esta
conducta penal, sea la ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el legislador muestra como bien
jurídico protegido en todas aquellas conductas que se sancionan en dicha ley el
Deber de probidad del funcionario público.
Este deber se encuentra recogido y definido
normativamente en el artículo 3, en el cual se indica que “...el funcionario
público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés
público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender
las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular,
eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la
República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las
potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte
en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los
objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al
administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad,
eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente...”[10]
Ante esta interpretación autentica que
realiza el legislador sobre la finalidad de protección de la ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento ilícito, no puede quedar duda sobre cual es el
bien jurídico tomado en cuenta para tipificar el soborno transnacional, empero
a mi entender – en una cierta parte del articulado que describe el soborno
transnacional descrito -, el bien
jurídico protegido también esta más ligado a la imparcialidad del
funcionario público extranjero, al realizar un acto propio de sus
funciones. Ha de recordarse que primeramente este tipo penal esta dirigido a
los particulares que corrompan o quieran corromper a unos funcionarios públicos
de otro Estado, sean o no de determinado orden jerárquico, o en su caso a
aquellos particulares que pertenezcan a organizaciones o entidades internacionales,
cuyo carácter debe ser público quienes ejerzan esta clase de función.
Por ende que se comparte que tanto el
Deber de probidad como la imparcialidad del funcionario público
extranjero puedan ser utilizados como bienes jurídicos sin ningún tipo
de reparo, más cuando se reconoce una jurisdicción de la ley costarricense
sobre aquellos actos de corrupción cometidos fuera del territorio nacional o
que produzcan sus efectos fuera de él, mientras se trate de un estado parte de
la Convención Interamericana contra la Corrupción[11],
de ahí que también pueden protegerse estos bienes jurídicos que aunque se
reconocen como propios realmente sean del Estado donde se producen los efectos
del acto de corrupción.
Capítulo Cuarto
Tipo objetivo:
El tipo objetivo debe verse en dos partes, ya
que prevé dos comportamientos típicos. Una primera que consiste en que el autor
ofrezca u otorgue, directa o indirectamente, a un funcionario de
otro Estado o de organismo o entidad internacional, cualquier dádiva,
retribución u otra ventaja indebida, a cambio de que dicho
funcionario, en el ejercicio de sus funciones, realice u omita cualquier acto
o, indebidamente haga valer ante otro funcionario la influencia derivada de
su cargo.
Por ello, el delito en esta etapa se acerca
al artículo 345 del Código Penal, es decir al cohecho activo, en donde
no se configura un tipo de codelincuencia necesaria. El verbo típico sería el
ofrecer[12]
u otorgar[13],
por tanto debe entenderse que cuando se
ofrece una dádiva, retribución u otra ventaja, lo más que se realiza es una
propuesta de entrega, resulta ser así un hecho futuro que no se ha dado, pero
si se ha ofrecido su entrega. Por ofrecer se entiende entonces poner algo a
disposición de alguien. Una segunda acepción es poner a disposición de alguien
una posibilidad que se está dispuesto a cumplir. Una tercera acepción quiere
decir obsequiar a alguien con algo. También se puede entender como manifestar
la cantidad que se está dispuesto a pagar por algo, y, por último, puede
significar presentar algo a alguien para que lo tome.[14]
De ahí que resulte únicamente necesario para que este tipo penal se consume el
simple ofrecimiento realizado por el autor al funcionario público extranjero
para que este realice un acto u omita hacerlo. Asimismo, también se consumaría
el tipo penal con el otorgamiento o entrega de esta dádiva, retribución o
ventaja. Ambas acciones puede ser explícitas (directas) o implícitas
(indirectas) y ser llevadas a cabo personalmente por el agente (directas) o por medio de un tercero que actúe como un
personero o simple cómplice (indirecta).
La oferta debe surgir del tercero, no del
funcionario público, conducta ésta que no está tipificada en esta norma, sino
que a lo sumo podría identificarse con la figura de la Concusión del artículo 348
del Código Penal y que la mayoría de las legislaciones tienen en sus
normativas.
Además la oferta o
entrega de la dádiva, retribución o ventaja indebidas, deben ser dirigidas al
funcionario público extranjero para que este realice u omita realizar un acto
propio o impropio de sus funciones, o influya sobre otro funcionario público
para que se ejecute aquello, toda vez que si se realiza la entrega de las
mismas luego de que el funcionario público extranjero haya cumplido u omitido
el acto propio de sus funciones sin promesa – ofrecimiento – anterior, la
conducta no sería típica del soborno transnacional.
En la segunda etapa del tipo penal, se
sanciona aquella conducta desplegada por el funcionario público extranjero
que en el ejercicio de sus funciones reciba la dádiva, retribución o ventaja
mencionadas, para realizar u omitir cualquier acto o, indebidamente hacer
valer ante otro funcionario la influencia derivada de su cargo. Así, se
obtiene un paralelismo con el cohecho impropio o propio que tipifican los
artículos 340 y 341 del Código Penal, eso si dirigido aquel funcionario
extranjero. Por ello, podría decirse que si en algún momento dicho funcionario
público estuviera a disposición del Gobierno de Costa Rica, en razón del
principio de territorialidad que reconoce el artículo 13 de la LCEI, nuestra
jurisdicción podría juzgar a este funcionario público extranjero que aceptó la
dádiva, retribución o ventaja indebidas.
Capítulo Quinto
Tipo subjetivo
Se trata de un delito doloso y, sin duda, con
dolo directo[15]
únicamente, ya que es un ofrecimiento o entrega a un funcionario de otro
Estado, para un fin determinado, de manera que el sujeto debe conocer tal
calidad de la persona a quien le entrega la dádiva.
Sobre el fin determinado, este esta dirigido
a que el funcionario público extranjero ejecute una acción u omita un acto
determinado en el ejercicio de sus funciones, que puede ser contrario a sus
funciones o afín a ellas. O en su caso, que este ofrecimiento o entrega de
dádivas se vea dirigido a que este funcionario público influya sobre otro,
haciendo valer su cargo.
Si bien el texto del artículo 8 de la
Convención Interamericana contra la Corrupción, que regula el soborno
transnacional, prevé un fin específico al normar que la conducta del funcionario
público debe estar relacionada con una transacción de naturaleza económica o
comercial; al eliminarse tal finalidad específica del Artículo 55 de la LCEI, deja la posibilidad
de que sean sancionados aquellos sobornos transnacionales, que se dan en el
seno de cualquier otra actividad ilícita y no sólo en la comercial o económica,
como por ejemplo con fines terroristas, disidentes, con el tráfico de
estupefacientes o trata de blancas, etc.
Aunque podría decirse por quienes apoyan la
eliminación de esta finalidad específica del tipo penal del soborno
transnacional, que ello debió a que ratificada la Convención Interamericana
contra la Corrupción, nuestro país reconoció que “la corrupción socava la
legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden
moral y la justicia” sin importar el contenido de los espurios acuerdos. Lo que
afirma que cualquier acto de corrupción -vinculado o no a una transacción de
naturaleza económica o comercial- atenta contra el ideal de Justicia, no puede
ocultarse que uno de los fines Político Criminales que tratan de buscarse a
través de los acuerdos internacionales tomados, obedecen a la corrupción que se
genera a un alto nivel, en relaciones económicas internacionales, que ya
conllevan por si el incremento del
caudal económico ilegitimo no sólo de quien ofrece el dinero sino también de
quien lo recibe, y que generan mayor posibilidad de que funcionarios públicos
honestos se vean tentados a corromperse, de ahí que la finalidad específica
está estrechamente ligada a esta finalidad de política criminal, por lo que
negar esta finalidad específica sería ampliar el espectro de punibilidad a
conductas que no conllevan este peligro de lesión del Deber de Propiedad en
forma significativa, quebrándose a su vez el principio de Fragmentariedad del
Derecho Penal.
Caso contrario ocurre en legislaciones
comparadas, en donde este fin específico, todavía se conserva. Casos como el
Códigos Penal de España en su artículo 445 y el argentino en su artículo 258,
regulan que este ofrecimiento u otorgamiento de dádivas, retribuciones o
ventajas, sean dados con relación a un asunto vinculado a una transacción de
naturaleza económica, financiera o comercial. Finalidad específica que
pareciera nuestro legislador no incorporar en el artículo 55 de la Ley Contra
la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, ni en el artículo 338 del Proyecto
de Código Penal, que contempla esta delincuencia.[16]
Ahora, en cuanto al error, si bien es difícil
imaginar el error en estos casos, debe admitirse el error de tipo, que ya sea
vencible o invencible eliminaría el tipo subjetivo. Podemos citar el ejemplo de
calidad del sujeto pasivo, que fuese desconocido por el autor del delito. Más
cuando en la actualidad muchos funciones o servicios públicos están en manos de
empresas o concesionarios privados, quienes por administrar fondos públicos, ya
se hacen merecedores de la calidad de servidores públicos como los menciona el
artículo 2 de la Ley 8422.
Capítulo Sexto
Consumación
El tipo penal de Soborno Transnacional, es un tipo penal de
peligro, que no requiere la lesión efectiva del bien jurídico, sea El Deber de
probidad o la Imparcialidad del Funcionario Público Extranjero, sino que la
simple puesta en peligro del mismo, conlleva a tener por consumado el tipo
penal.[17]
No requiere en consecuencia que el Servidor Público Extranjero realice en si,
ninguna conducta u omita realizarla con el fin de causar una lesión efectiva al
deber de probidad o imparcialidad en su función.
Si bien podría
decirse que como la peligrosidad de lesión del bien jurídico probidad o
imparcialidad del funcionario extranjero, esta reducido a los actos que en el
ejercicio de la función pública pueda realizar dicho funcionario, lo que podría
tornar este tipo penal como un delito de peligro concreto, cierto es que la
infinidad de formas y tipo de actos que podrían realizarse en el ejercicio de
la función pública, sea en su ámbito propio o impropio, que siempre podrían
lesionar al bien jurídico, evidencian indiscutiblemente de que estamos ante uno
de los llamados delitos de peligro abstracto.
Este tipo de delito,
se consuma con el mero ofrecimiento de una dádiva, favores, promesas o
ventajas, de ahí que pareciera que no existe oportunidad a conductas tentadas.
En cambio, en la
segunda de las acciones, esto es, el otorgar, se requiere que el
objeto o la dádiva sean dadas al funcionario público, consumándose el tipo
penal cuando se entrega materialmente la dádiva, retribución o ventaja al
servidor público extranjero, sin que sea necesario que ésta sea recibida por su
parte.
En la tercera de las
acciones que describe el tipo penal, se requiere que el servidor público reciba
la dádiva, retribución o la ventaja otorgada. Al igual que la conducta
anterior, debe existir un acto material de recepción de la dádiva, que permita
determinar que ésta a entrado en la esfera de poder y disposición del servidor
público extranjero, caso contrario no podríamos hablar de un delito consumado.
En cuanto a la tentativa, cabe
agregar que cuando se habla de la conducta marcada por el verbo ofrecer, es muy
difícil delimitar cuando se está en actos preparatorios de ejecución material
del tipo penal o cuando estamos ante el delito consumado. Esto se debe a que
tal conducta parece ser de consumación inmediata, sin poderse deslindar actos
de ejecución sin caer en sancionar actos propios de la preparación del delito.
Esta diferencia entre actos preparatorios, de ejecución y consumación del tipo
penal del Soborno Transnacional, parecen ser un poco más reconocibles cuando
hablamos de las conductas de otorgar o recibir, toda vez que
conllevan un acto material de disposición, sea comete el delito quien otorga
una dádiva, retribución o ventaja indebida, al igual que el servidor público
que la recibe. Siembre en ambas conductas existirá una disposición material
comprobable y verificable.
Por ello, podríamos citar el ejemplo del caso del Gerente de una
empresa de Telecomunicaciones Costarricense que con el ánimo de que el
Presidente del Instituto de Comunicaciones de República Dominicana le adjudique
la licitación para por diez años, administrar el sistema de telefonía móvil en
su país, sin ofrecimiento previo abre en un Banco Off Shore una cuenta bancaria
a nombre del Presidente del Instituto, depositando en ella la suma de
Quinientos mil dólares americanos, para luego llevarle la tarjeta electrónica
que le hacía poseedor de tal cantidad, acto que nunca se llega a consumar pues
dicho Gerente es detenido por las autoridades competentes cuando se encontraba
en las afueras de la oficina presidencial del Instituto de Comunicaciones. Ante
este ejemplo vale hacer la pregunta ¿Estaríamos ante un acto de tentativa del
delito de soborno transnacional? Este resulta un tema complejo, el cual es el
reconocer la existencia de tentativa en los delitos de peligro, cuestión no muy
aceptada por la doctrina, toda vez que con atino pareciera reconocerse que
aceptar un tentativa de un delito de peligro, sería sancionar una conducta que
pone en peligro un peligro de lesión al bien jurídico, adelanto de las barreras
que rayaría en la incoherencia y logicidad del derecho, y sobre todo redundaría
un derecho sin fronteras ni limitaciones que afectarían indiscutiblemente
derechos fundamentales y garantías individuales.
Capítulo Sétimo
Autoría
El delito de Soborno
Transnacional del artículo 55 de LCEI, en su primera parte cuando habla de “quien”
refiere a cualquier persona, sin distinción de calidad especial, lo cual nos
hace pensar que no estamos ante la clasificación de un delito especial propio, por
lo que a su vez permite también argumentar que es posible que se de la
coautoría y las formas de instigación y complicidad.
Eso
si, ello vale únicamente para la conductas descritas en el párrafo primero de
esta norma. Lo cual no ocurre en el segundo párrafo, en donde aunque se
describa que con igual pena se sancionará a quien reciba la dádiva,
retribución o ventaja mencionadas, este “quien” no puede interpretarse como cualquier
persona, sino como el servidor público de otro Estado, organismo o entidad internacional, que en el ejercicio de sus funciones reciba
esta dádiva, retribución o ventaja indebida para cumplir o incumplir con un
acto propio de sus funciones o en su caso, para influir a través de su cargo en
otro funcionario público. Aquí, si podríamos hablar de un delito especial
propio, en donde se requiere la calidad de funcionario público
extranjero para poder ser autor del tipo penal de soborno transnacional en su
modalidad de cohecho pasivo.
Debe
aclararse que del artículo 8° de la Convención se deduce, especialmente
de su primera parte, que el autor aunque pueda ser cualquier persona, se limita
a los nacionales qué tengan residencia habitual en su territorio o empresas
domiciliadas en él, aspecto que ha sido omitido por nuestra legislación sin
mayor discusión en el seno del plenario. Así se deja de reconocer la obligación
de sancionar penalmente a las empresas que sean las autores del delito de
soborno transnacional y por otro lado, en nuestra legislación se amplifican los
responsables al utilizar en la redacción la palabra “quien”, en vez de la
limitación que prevé la Convención.
En
este sentido, aunque no se conozca el porqué del rechazo de la recomendación
realizada en la Convención Interamericana contra la Corrupción de sancionar a
las empresas, es evidente que tal omisión sin duda obedece a la polémica doctrinaria que existe sobre el
principio societas delinquere non potest que se ubica o centra en un
problema semántico, por la superposición de, al menos, tres planos. De un lado,
el Derecho positivo en el que se trata de indagar si se imponen o no sanciones
a las personas jurídicas. De otro lado, el plano dogmático en donde se discute
si las personas jurídicas tiene o no capacidad de acción, de culpabilidad y de
pena, y si las sanciones impuestas son penas, medidas de seguridad o sanciones
administrativas. Por último el plano, político criminal donde se cuestiona la
idoneidad de imponer penas u otras sanciones a las personas jurídicas.[18]
Empero
se olvida nuestra doctrina y legislación, que las anteriores oposiciones han
encontrado respuesta en el desarrollo de la dogmática penal moderna, misma en
la que existe
una serie de criterios y posiciones que tratan de solucionar los escollos
dogmáticos advertidos por quienes niegan la responsabilidad penal de las
empresas. Una parte de éstos sostiene que se puede tratar a las personas
colectivas como a las personas reales[19],
y se intenta superar su falta de capacidad de acción mediante la construcción
de que las personas colectivas actúan a través de sus órganos, mientras que el
reproche de culpabilidad por el fallo de aquellos se les debe imputar
directamente a la personas colectivas.
Ahora dicho modelo “simple de imputación” indica sus detractores,
tropieza con la objeción de que la imputación de una acción ajena no es una
acción propia de la persona colectiva y la imputación de la culpabilidad ajena
tampoco es culpabilidad propia de la persona colectiva. Frente a esto el
“modelo de analogía en la culpabilidad” desarrollado por Tiedemann[20]
se basa en la idea de que a la persona colectiva le afecta una culpabilidad
propia por su organización. No obstante, indica Roxin, la culpabilidad de la
persona colectiva en ese sentido (al igual que sucede ya con su acción) sigue
siendo también una ficción; ya que la organización defectuosa no puede ser
realizada por la propia persona colectiva, sino por sus directivos. Otras
opiniones tienden nuevamente a desarrollar “reglas de imputación corporativas”
propias de las personas colectivas (Volk); en cuyo caso habría que formar un
concepto de acción “supraindividual” independiente para las personas
colectivas, e igualmente el injusto y la culpabilidad tendrían que ser
sustituidos por otras categorías o rellenados con otros contenidos.[21]
En síntesis, esta discusión parece
nuestro legislador y jurista dejarla de lado, no reconociendo que es
indiscutible que el principio societas delinquere non potest
nunca ha estado tan en decadencia como en los momentos actuales donde las
relaciones económicas mundiales exigen un
cambio radical en el empecinamiento de la dogmática por aferrarse a la
irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. Cambio que poco a poco,
llegara a nuestro país, exigido no sólo por la criminalidad corporativa sino
por la legislación internacional, más cuando Costa Rica ha firmado y
ratificado, Convenios como el que ahora se conoce, sino también aquellas de más
reciente data, como la Convención Interamericana contra el Terrorismo del año
2002, emitida en el seno de la Organización de Estados Americanos, en la cual
en su artículo 4, obliga a los Estados miembros a legislar para prevenir,
combatir y erradicar la financiación del terrorismo, para lo cual ordena entre
otras cosas aplicar sanciones penales, civiles y administrativas a las
entidades jurídicas que realicen tal actividad ilícita. Por lo visto, el
compromiso está hecho y firmado ya en reiteradas ocasiones, por lo que debe
verse si ahora Costa Rica, se mantiene en el claroscuro mundo impune que prevé
el principio societas delinquere non potest o por su caso, se avanza hacia la luz de la
modernidad dogmática penal declarando legislativamente la responsabilidad de
las personas jurídicas. Pero ello, será otro tema que merece sin duda, mayor
trabajo científico del cual se pueda realizar en este artículo.
Capítulo octavo
Sujeto pasivo
Si partimos de la Convención Interamericana
contra la Corrupción, en su artículo 8°, podríamos decir que únicamente podría
ser Sujeto pasivo del soborno
transnacional el funcionario público de otro Estado, siempre que actúe en el
ejercicio de sus funciones públicas.
En nuestro caso, debemos recordar que la
Convención utiliza la palabra Funcionario Público, mientras nuestra ley Art. 55
LCEI utiliza la frase Servidor Público. Diferencia de terminología que si bien
en algún momento histórico pudo causar problemas de interpretación y hasta
impunidad de personas que siendo servidores públicos no ostentaba la calidad de
funcionario, en la actualidad esta situación esta definida, no sólo por la
misma convención sino también por la Ley.
Para la Convención Interamericana contra la
Corrupción, el término funcionario público es equiparado tanto a servidor
público como a Oficial Gubernamental, definiendo estos como “... cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerárquicos...”[22]
En cambio, nuestra legislación, aunque no
difiere en nada con la definición antes mencionada, agrega una serie de sujetos
no incluidos expresamente en dicho texto, que ahora son considerados también
servidores públicos sin estar directamente ligados a la administración central,
así se dice que “...se considerará servidor público
toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la
Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y
como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera
independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o
público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y
empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley. Las
disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y
a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus
formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho
común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes
legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos,
bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o
modalidad de gestión...”[23]
Estas definiciones resultan de suma
importancia, cuando debemos analizar que nuestro tipo penal del Soborno
Transnacional, además del ofrecimiento o otorgamiento de dádivas, retribución o
venta a un servidor público de otro Estado, sanciona también a quien ofrezca u
otorgue ello a un organismo o entidad internacional, sin definir si realmente
estamos hablando de organismo o entidades internacional de carácter público o
privado.
Esta disyuntiva sólo parece solucionarse,
interpretando que tanto nuestra ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
ilícito y su precedente internacional, la Convención Interamericana contra la
Corrupción, están destinadas a prevenir, detectar y sancionar la corrupción en
el ejercicio de la función pública.[24]
Por lo que sólo aquellas conductas que ponen en peligro el bien jurídico
probidad pública o la imparcialidad de la función pública, pueden ser
consideradas como ilícitos de conformidad con estas mismas legislaciones.
A partir de lo dicho, y de que nuestra
legislación define también como servidor público a quien presta sus servicios
en los órganos y en los entes no estatales en nombre de la Administración
Pública y como parte de su organización,
y además que esta misma ley también es aplicable a los apoderados,
administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas
que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la
Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión, a quienes
se les equipara también con la calidad de servidor público, es fácil
interpretar que cuando nuestro artículo 55 de la LCEI se refiere a organismos y
entidades internacionales, hace referencia al servidor público extranjero que
en ellas se encuentre, quien será el sujeto pasivo de la conducta activa que
ejecuta el autor.
En consecuencia, en este sentido debe
prevalecer la definición del sujeto pasivo a quien se le ofrece una dádiva,
retribución o ventaja y no el carácter público o privado del ente u organismo
internacional en el que se desempeñe.
Capítulo Noveno
Concurso del Delito.
Cuando se analiza la Ley Contra la Corrupción
y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública, pareciera notarse la
inclusión del delito de soborno Transnacional como figura penal novedosa y sin
obstáculo normativo previo que hubiere que modificar para no entrar en
problemas de colisión de normas.
Pero en realidad esto no sucede así, toda vez
que en el Código Penal mediante reforma de ley número 8185 del 18 de diciembre
del año 2001, publicada en la Gaceta número 10 del 15 de enero del año 2002, se
adicionó el artículo 343-bis el cual sanciona el ofrecimiento u otorgamiento de
dádiva o retribución de la siguiente manera:
“...Será reprimido con prisión de dos a seis años quien ofreciere
u otorgare, directa o indirectamente, dádiva, retribución u otra ventaja
indebida a un funcionario público de otro Estado, para que realice u omita
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones...”
De su lectura,
resulta evidente que existe una colisión de normas con el artículo 55 de la
LCEI en su parte primera, ya que al igual que el artículo 343-bis se sanciona a
quien ofrezca u otorgue a un funcionario público extranjero dádiva, retribución
o ventaja indebido para que realiza y omita un acto en el ejercicio de sus
funciones.
En este caso, nos
encontramos ante un concurso aparente de normas, en donde debe recurrirse a la
especialidad de la norma, sea la Ley de Corrupción y Enriquecimiento Ilícito de
funcionarios público, como ley especial prevalece sobre la ley general que
sería en este caso la norma descrita en el Código Penal. Al punto que como se puede
ver en el artículo 55 LCEI existen otras conductas propias del funcionario
público como el tráfico de influencias o el caso de la aceptación de dádivas
por parte del funcionario que sólo están sancionados en la ley especial, la
cual sin dudas debe prevalecer sobre la general.
conclusiones
No puede
negarse la importancia y necesidad que conlleva cualquier iniciativa normativa
para tratar de prevenir, evitar y erradicar la corrupción. Necesidad que como
se indicó se genera desde el propio seno de las Convenciones Internacionales
donde se reconoce a este flagelo, como aquel que ocasiona una mayor
lesividad a la institucionalidad del
Estado Social y Democrático de Derecho, con mayor influencia en países pobres o
en desarrollo, en donde se evidencia un círculo vicioso de pobreza y corrupción, que llevó a
Transparencia Internacional en el año 2002 a afirmar que “las elites políticas
y sus camaradas continúan aceptando sobornos a la menor oportunidad. Junto con
empresarios corruptos están atrapando a naciones enteras en la pobreza y
obstaculizando el desarrollo sostenible.[25]
Ello
fue observable ya en el año 1996 por la Organización de Estados Americanos, en
la que se reconoció la existencia de altos niveles de corrupción de empresas de
países líderes (Estados Unidos, Japón, Italia, Francia) hacia funcionarios de
Estados americanos en vías de
desarrollo. Conocimiento que obligó también a reconocer que era una obligación
de los países desarrollados como responsabilidad humanitaria especial, dados
los recursos que tienen a su disposición el investigar y procesar a las
compañías o sus personeros dentro de su jurisdicción que estén sobornando a
funcionarios públicos y políticos y a su vez socaven el desarrollo ordenado de
las naciones pobres, las cuales ya están atrapadas en un circulo vicioso.
Así
nació el soborno transnacional, no como un instrumentos de las naciones
desarrolladas para evitar ser víctimas de esta clase de delincuencia, toda vez
que el desarrollo económico de los países pobres no permitiría tal incidencia,
sino para permitir que naciones con mayor manejo de recursos económicos,
pudieran investigar aquellos actos de soborno que cometían representantes de
empresas económicamente fuertes en países como el nuestro, cuya legislación y
situación económica sólo permitía la investigación local y no internacional al
nivel que se requería.
Pese a lo anterior, sin
duda alguna, ha de reconocerse que la inserción de la conducta típica del
Soborno Transnacional, es un reconocimiento nacional a la necesidad de punir
aquel tipo de corrupción que por nuestra cultura latinoamericana de semi
desarrollo, no ha merecido una plena discusión como resulta la corrupción
proveniente de empresas cuyo capital ya forma en ocasiones capitales que
compiten con los presupuestos de los Estados en los cuales tratan de ejercer su
actividad comercial. Empresa que con la apertura comercial cada vez son más
compitiendo en el mercado nacional, y con ellas actividades corruptas para
lograr beneficios indebidos en cuanto a la adjudicación de contratos públicos.
Es
por ello, que nos parece que este delito si bien no solucionará la concurrencia
de este tipo de delincuencia si será un medio idóneo para sancionar en forma
efectiva este tipo de conductas corruptas. Sin olvidar que formamos ahora parte
de un mismo frente americano y casi global para tratar de tratar y evitar la
corrupción, flagelo moderno que ahoga a los países, más aquellos que se
encuentran en desarrollo, incluyendo nuestro país.
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Según Dictamen de Comisión Legislativa del año dos mil tres. Localizado en: http://172.30.1.48/salatercera/leyes/proyectocpn1/penal2.html.
[1] Caso Alcatel, el cual llevó en el
año dos mil cinco no sólo a que se iniciara una investigación en el Ministerio
Público que permitió la detención del expresidente Miguel Ángel Rodríguez Echeverría
y otros participantes, sino inclusive a la formación de una Comisión
Investigadora en la Asamblea Legislativa de Costa Rica en la cual todavía se
trata de determinar en que forma y por cuanto dinero se permitió la corrupción
en la aprobación de contratos por la adjudicación de líneas telefónicas
móviles.
[2] Rimondi Jorge Luis. Calificación Legal de los Actos de
Corrupción en la Administración Pública. Editorial Ad–Hoc. 1° edición.
Argentina. 2005. p. 117
[3] RESOLUCIÓN
53/176. Asamblea General de Naciones Unidas. Sobre medidas contra la
corrupción y el soborno en las transacciones comerciales internacionales. En: www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga/53/ares53176.pdf
[4] Ver Chinchilla Calderón Rosaura. Jurisdicción
Penal de Hacienda y de
la Función Pública. Compendio Normativo y jurisprudencial. 1 ed. San José, Costa Rica, IJSA
Editorial, 2006. pp. 77 y ss.
[5] CONVENCION
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION. B 58 Caracas Venezuela, 29 de Marzo de
1996. Localizada en: http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/b-58.html.
[6] Código Penal Español. Aprobado por Ley
Orgánica número 10/1995, de 23-11 localizable en: http://www.unifr.ch/derechopenal/legislacion/es/es_cpnov06.pdf.
[7] Art. 55. Ley contra la Corrupción y el
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública n° 8422 del 6 de octubre del 2004, Publicada en
La Gaceta No. 212 del 29 de octubre del 2004.
[9] Zaffaroni Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires,
Primera Edición. Sociedad Anónima Editora Comercial, Instrustrial y Financiera,
2000. p. 464
[10] Art. 3. Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública n° 8422 del 6 de octubre del 2004, Publicada en
La Gaceta No. 212 del 29 de octubre del 2004.
[11] Principio de
Territorialidad Art. 13 Ley contra la Corrupción. Art. 8 Convención
Interamericana contra la Corrupción.
[12] Diccionario de la Lengua
Española. Real Academia Española. Madrid. 1956. Proveniente del latín offerre,
cuyo significado es: “...Comprometerse alguien a dar, hacer o decir
algo...”
[13] Diccionario de la Lengua
Española. Real Academia Española. Madrid. 1956. Proveniente del latín
“auctoricare” cuyo significado es: Disponer, establecer, ofrecer, estipular o
prometer algo.
[14] Creus Carlos. Derecho Penal. Parte Especial.
Tomo II. 6° Edición. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997. p. 278.
[15] Rimondi. Op. Cit. p.125
[16]
Proyecto de Código Penal de Costa Rica. Según Dictamen de Comisión Legislativa
del año dos mil tres. Localizado en: http://172.30.1.48/salatercera/leyes/proyectocpn1/penal2.html.
[17] Donna
Edgardo Alberto. Delitos contra la administración pública. Buenos
Aires. Editorial Rubinzal Culzoni. 2002, p 248.
[18] Bajo Fernández Miguel. La
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Administrativo
español en Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y
responsabilidad por el producto. Barcelona.1996, p. 20.
[19] Hirsh Hans Joachim. Derecho Penal. Obras Completas. Tomo III. Buenos Aires. Rubinzal Culzoni
Editores. SSF. p. 115
[20] Tiedemann Klaus. La
responsabilidad penal de las personas jurídicas. En http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/96/pdf/KLAUS.pdf.
[21] Roxin Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. España.
Trad. De 2° Edición. Editorial Civitas
S.A., 1997. p. 260.
[22] Artículo 1. CONVENCION
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION. B 58 Caracas Venezuela, 29 de Marzo de
1996. Localizada en: http://www.oas.org/juridico/spanish/Tratados/b-58.html.
[23] Art. 2 LCEI
[24] Art. 1 LCEI y Art. II.2
de la Convención Interamericana.
[25] Rimondi. Op. Cit. p. 116
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