LA ORDENANZA CRIMINAL ALEMANA

LA ORDENANZA CRIMINAL ALEMANA

Capitulo I.-:      El acto procesal

A:      Elementos del acto procesal

B:      Importancia de las formas procesales

Capitulo II.-     La ordenanza criminal alemana

                   A.-    Los elementos probatorios

                   B.-    La prueba ilícita

INTRODUCCION

El presente trabajo aborda la Ordenanza Criminal Alemana contraponiéndola con el Código Procesal Penal de Costa Rica, fundamentalmente con relación a la validez o invalidez de las formas procesales.  Lo anterior, porque el Código Procesal Penal Alemán no contempla la nulidad; por violación a las formas procesales, sino por creación del Tribunal Supremo Federal se habla de la intensidad del entorno jurídico del recurrente y generalmente se encuentra referido a la prueba.-

        Se contempla un somero análisis del acto procesal para poder entender ambas regulaciones y finalmente se desciende al punto objeto de análisis, que es la forma de regulación en Alemania.-

        El instituto de la actividad procesal defectuoso no es novedoso en Costa Rica, toda vez que en el Código Procesal Civil de 1989, en el Libro I, Tìtulo III, se había regulado bajo el Capítulo VII, la “actividad procesal defectuosa”, para referirse a la nulidad, lo que si es novedoso del Código Procesal Penal de 1998 es que se regulara bajo ese mismo nombre, sin indicar claramente, si el vehículo o medio por el cual se atacaba la violación a las formas procesales era mediante el incidente, excepción o recurso.

       

1.-  EL ACTO PROCESAL:

       
        Considerado objetivamente, el proceso judicial es una serie gradual, progresiva y concatenada de actos jurídicos procesales, cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares que intervienen voluntaria o coactivamente en él, con el fin de obtener una resolución jurisdiccional que dirima el conflicto de intereses que le dio origen, actuando el derecho sustantivo en el caso concreto.- Ahora bien, para que se respete la garantía constitucional del debido proceso adjetivo y se alcance la finalidad perseguida, es menester que los actos que lo componen se cumplan en forma regular - esto es, sin vicios que puedan invalidarlos- y legal, esto es, conforme a las previsiones de la ley.-

        Como veremos más adelante, la nulidad procesal puede ser analizada desde dos puntos de vista: a)- como vicio que afecta al acto procesal, o b-) como sanción de invalidación aplicable al acto procesal en virtud de la cual desaparecerán los efectos que haya producido e impedirá que los produzca en el futuro.- Resulta necesario, entonces, antes de ocuparnos de la nulidad, centrar nuestra mirada -siquiera someramente- en los actos procesales.-


1.1. Actos procesales.

Podemos conceptualizar a los actos procesales como los actos jurídicos que tienen por fin inmediato producir efectos en el proceso judicial, creando, desarrollando, modificando o extinguiendo la relación jurídico procesal.-

        Son actos jurídicos porque son hechos humanos voluntarios destinados a producir efectos jurídicos; son lícitos porque están permitidos por la ley, y son procesales porque se cumplen en el proceso y tienen por fin inmediato producir efectos en la relación jurídico procesal.- Es la norma procesal la que los regula, estableciendo quien, como, donde y cuando deben ser cumplidos, y cuales son los efectos que cada uno de ellos produce.-
        También se ha definido como acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales. 

Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso, el cual se compone, de una sucesión de actos tendientes a un fin.  La relación procesal significa una combinación de estos actos. 

El acto procesal no aparece en la StPO a diferencia de lo que ocurre con la ZPO (Ley Procesal Civil), que si la regula en el § 295).  Por lo que parten que son actos procesales todos los actos que forman la unidad del proceso.  De ahí que para un acto goce de la naturaleza procesal se requiere:

a).  Estar dirigido al desarrollo del proceso, es decir, tiene que formar parte de la mecánica procedimental del proceso (incoación, desarrollo o terminación); y,

b).-Tiene que estar sujeto a un enjuiciamiento jurídico penal, es decir, el acto procesal es un acto que afecta a la esfera jurídico-procesal.  

Existe varias clasificaciones de los actos procesales en la doctrina alemana, siendo las más aceptadas (GOLDSCHMIDT), distingue entre actos procesales de obtención y actos procesales de causación.-

Los primeros están dirigidos a obtener una resolución judicial (entre ellos se encuentran sólo las solicitudes, las declaraciones y las prácticas de pruebas); mientras que las segundas, no están dirigidas a provocar una resolución judicial con un contenido determinado, sino a configurar directamente por sí mismo el proceso, estando comprendido en ello, fundamentalmente, las declaraciones de voluntad.[1]

Para Couture existen distintos tipos de actos:

 

a).-  Actos del Tribunal; por tales se entienden todos aquellos actos emanados de los agentes de la jurisdicción, constituyen, normalmente, una manifestación de la función pública y se hallan dominados por los principios que regulan la producción de actos jurídicos de derecho público.-

b).-  Actos de partes; son aquéllos que el actor y el demandado, realizan en el curso del proceso. 

c).-  Actos de terceros, los cuales sin emanar de los agentes de la jurisdicción ni de las partes litigantes, proyectan sus efectos sobre el proceso, ergo; declaración del testigo, informe del perito, etc.1

  

2.1.-Los actos procesales son cumplidos por todos los sujetos que intervienen en el proceso, tanto los esenciales cuanto los eventuales.- Fundamentalmente, los realizan el juez y sus auxiliares (secretario, oficial de justicia, notificador, etc.) y las partes, sus representantes y asistentes (apoderados y patrocinantes), pero también los ejecutan los terceros que de una u otra forma intervienen en el proceso (testigos, peritos, martilleros, etc.).- Obviamente, no todos los sujetos que intervienen en el proceso están dotados de los mismos poderes o facultades jurídicas y, por consiguiente, no todos pueden cumplir el mismo tipo de actos.- Así, a modo de ejemplo, sólo las partes pueden cumplir actos de petición o de disposición y sólo el juez puede cumplir actos decisorios.  La carencia de poder en el sujeto que lo cumple vicia al acto haciéndolo pasible invalidación.-

1.2.- Todos los actos procesales son lícitos porque tienen un objeto permitido por la ley.- Se trata de una licitud procesal y no sustancial.- Tal vez el ejemplo más palmario de esto puede encontrarse en la declaración de testigos, en la que el acto de la declaración testimonial es procesalmente lícito, aunque contenga una ilicitud sustancial, como sería la falsedad en testimonio.- Desde el punto de vista procesal, si el acto ha sido realizado conforme a las normas que rigen la prueba testimonial, será lícito, y válido, no obstante que su contenido sea ilícito desde el punto de vista de la ley de fondo, y por tanto, el juez deba quitarle todo valor probatorio.-

1.3.-Para que el acto sea cumplido regularmente deben observarse ciertas formalidades legalmente establecidas en cuanto a la estructura, al modo, al tiempo y al lugar en que debe ser realizado.- Estos recaudos no se establecen con el ánimo de guardar o apegarse a un formalismo o, mejor, formulismo sacramental, sino que tienen como finalidad garantizar la inviolabilidad de la defensa en juicio.-

Elementos del acto procesal:

        Los elementos del acto procesal son sujetos (partes), la forma y el contenido.

1.-    Sujetos:   Pueden ser actos del Tribunal, de las partes en el proceso y los terceros.

Con respecto a las partes debe considerarse, en cada caso, su capacidad y legitimación para obrar.  La legitimidad del Juez para fallar es su competencia.  En cuanto a los terceros (peritos) su capacidad y legitimación debe estar para actuar debe considerarse en especial a las causas de recusación.[2].  

2.-  Formas:   No por el formalismo en si misma, sino como manera de expresión de voluntad, del contenido del acto, las formas, adquieren en esta rama del derecho una importancia fundamental.  Es que solo mediante el respeto a las formas establecidas legalmente, es como puede obtenerse la verdadera garantía del debido proceso.  Para VESCOVI establece que “es cierto que el primer impulso es antiformalista y nos lleva a aborrecer las formas por encontrarlas como un obstáculo a la realización de la justicia que debe mirar el fondo de las cosas.  Pero, luego la meditación y la experiencia nos hace considerar dichas formas como indispensables para la función jurisdiccional mismas.

3.-    Contenido de los actos.  Este elemento, referido al contenido y la finalidad de los actos no ha sido abordado por la doctrina.  No obstante, cuando se estudia la acción y la pretensión se observa que el interés es un elemento esencial del contenido del acto procesal.

FORMAS DE LOS ACTOS PROCESALES.

        Sin lugar a dudas que las formas en el proceso adquieren mucho valor, incluso como garantía de los derechos individuales de las parte.   La forma significa a criterio de Guasp la “exteriorización de todo el acto y de su contenido; la revelación hasta afuera de su existencia.”.  En la nuevas leyes procesales se siente la necesidad de establecer formas precisas y solemne, en algunos casos, y bajo pena de nulidad en caso de infracción.  Las formas son establecidas por el legislador, quienes están facultades para ello.-

2.-  LA ORDENANZA CRIMINAL ALEMANA

Origen:  El derecho procesal desde sus orígenes hasta 1532 se rigió por la fusión del derecho Procesal Penal romano, del Derecho Procesal canónico y del derecho Procesal penal alemán antiguo.-

       

1.-  Posteriormente, lo que se denominó el proceso penal reformado, inspirado en la influencia que tuvo las ideas de la Ilustración del derecho procesal inglés y la Revolución Francesa de 1789.  El proceso penal reformado tuvo las siguientes características:  a).  Proceso acusatorio, b) Independencia judicial; c) Jurado; d) Existencia de la Fiscalía, entre otras.-

2.-  Ley procesal de 1877.  Esto por cuanto con la aprobación de la Constitución Imperial de 1871, se reguló en los artículos 4 la atribución del Imperio sobre la competencia de la materia penal y procesal penal, por ello se dio la discusión que culminó con la Ley de 1977 (Ley Orgánica de los Tribunales y Ley Procesal Penal   .-

3.-    Evolución hasta 1945.  Para quienes admiramos el congelamiento de las normas, debemos indicar, que durante todo este tiempo no se dieron modificaciones esenciales de carácter procesal.-

4.-    El Derecho Procesal Penal de la República Federal Alemana.   En esta época vale la pena destacar que cuando las grandes Potencias ocuparon Alemania se dieron grandes diferencias en materia procesal, toda vez que la zona rusa (que luego fue conocida como la República Democrática Alemana), estableció su propio derecho, en la zona occidental se hizo necesario promulgar una ley , para lograr una unidad jurídica, Ley Fundamental de Bonn de 1949, que derogó las disposiciones nazis e introdujo el esencial 136ª StPO.-1

2.1- Material probatorio

        Concepto de la Prueba, y para ello debemos recurrir a su  sentido etimológico, así para Sentis Melendo, la palabra prueba, deriva del término latin probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo probus que significa: bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la realidad;  de lo que se infiere, que probar  consiste en  verificar  o demostrar la autenticidad de una cosa.

            Sin embargo, podemos advertir que en el lenguaje corriente la prueba se entiende como  equivalente a ensayo  o experimento, pero debe quedar en claro que la actividad probatoria es siempre posterior al  ensayo o experimento, además este último tiene como finalidad  el permitir  realizar una afirmación  en relación  a la cosa  ensayada,  es decir tras el ensayo hay que probar, hay que verificar la exactitud de la afirmación formulada, en definitiva  se puede concluir que  probar significa comprobar  o verificar.

            La doctrina considera, en tres, los aspectos desde los cuales se puede dar un concepto de prueba procesal:

            a) Aspecto de carácter objetivo: se considera prueba al medio que sirve para llevar al Juez al conocimiento de los hechos, definiéndose la prueba como el instrumento o medio que se utiliza para lograr la certeza Judicial.

            Tomando en cuenta este criterio, apreciamos que la prueba abarcaría  todas las actividades relativas a la búsqueda y obtención de las fuentes de prueba, así como la práctica de los diferentes medios de prueba  a través de los cuales, las fuentes de las mismas se introducen en el proceso.

            b) Aspecto subjetivo,  en este caso se equipara la prueba al resultado  que se obtiene de la misma, dicho de otro modo al convencimiento o grado de convicción que se produce en la mente  del Juez, la prueba es el hecho mismo de la convicción judicial o del resultado de la actividad probatoria.

            Taruffo, afirma: “Debemos entender a la prueba, como el resultado que deriva de la adquisición  de los medios de prueba  en el proceso  y de su valoración por parte del Juez”, en este sentido existe prueba cuando se establece que la afirmación sobre un hecho resulta verificada o confirmada basándose en los elementos cognoscitivos disponibles, así se utiliza el término prueba para hablar de carga de la prueba, valoración de la prueba  o de éxito de la prueba.

            c) En un tercer aspecto se combinan el criterio objetivo de medio y el subjetivo de resultado, esta apreciación permite definir la prueba como el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso que se deducen de los medios aportados.

            En la doctrina Española Jiménez Asenjo señala, tres son los sentidos, como puede ser tomada la prueba: como fin, significando la demostración de la verdad  o existencia de un hecho; como medio, siendo los instrumentos utilizados para lograr aquel fin, y como actividad o función  desarrollada para obtener la certeza moral que aquel fin requiere.

         EL OBJETO DE LA PRUEBA:

En la doctrina existen dos posturas en torno al objeto de la prueba, según se considere  como objeto a los hechos o a las afirmaciones; un sector de la doctrina (mayoritario) al cual podemos denominar teoría clásica, considera que el objeto de la prueba lo constituyen los hechos que no son otra cosa que los sucesos que acontecen en la realidad, los mismos que son introducidos por la partes en  el proceso.

       Para esta corriente el término hecho se utiliza en un sentido jurídico amplio, comprensivo  de todo lo que puede ser percibido y que no es una simple entidad abstracta o idea pura, incluyendo por tanto las conductas humanas, los hechos de la naturaleza, las cosas u objetos materiales, la propia persona humana y los estados o hechos psíquicos o internos del ser humano.

En el procedimiento probatorio alemán la solicitud probatoria u oportunidad para proponer pruebas se puede dar en cualquier momento o fase del proceso, ya se encuentre en el procedimiento preparatorio, ya en la vista principal. 

Debemos recordar, la obligatoriedad que tiene tanto el Ministerio Fiscal como el Tribunal de averiguar todas las circunstancias  que rodean al hecho, con el fin de determinar la verdad objetiva, por tanto, investigando tanto las circunstancias inculpatorias como las exculpatorias, tarea en la que tiene derecho a participar el inculpado.  La prueba se configura como el medio idóneo para el descubrimiento de aquella verdad.  Los legitimados para proponerla la tiene la Fiscalía, el imputado, su abogado defensor y el Tribunal. 

Prohibición de pruebas:[3]

El esclarecimiento de hechos punibles no sujeto a límite alguno entrañaría el peligro de destruir muchos valores colectivos o individuales.  Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y jurídicas, sobre este particular el Tribunal Supremo Federal en materia penal, dispuso en sentencia de 16/06/1960 “No  es un principio de la ley procesal penal el que se tenga que investigar la verdad a cualquier precio. Esto tiene como consecuencia que importantes medios, en determinadas circunstancias los únicos, para el esclarecimiento de los hechos punibles, queden inservibles. Sin embargo, esto tiene que ser aceptado.” BGHSt, Sentencia de 14/6/1960. En igual sentido, BGHSt, 14, 358, (365).

Para la comprobación de las circunstancias importantes de los pormenores del hecho, la culpabilidad del autor y la medida de la pena, la ley ordena una formalidad rigurosa para la producción de la prueba; se habla de la prueba rigurosa.  Ella está doblemente restringida: 

1.-    Está limitada a los medios de prueba legales, esto es, a los imputados, testigos 48 y 71) peritos 72-85, inspección ocular 86-93 y documentos (249-256).  Estos medios de prueba sólo pueden ser utilizados conforme a las reglas establecidas detalladamente en los § 244.

Conforme a la práctica continua, el tribunal puede investigar todas las demás circunstancias a través de la prueba libre, es decir, se puede cerciorar de cualquier forma. 

El procedimiento de la prueba libre, que el StPO no menciona expresamente, se ha impuesto en general a raíz de trabajos de BELING y de DITZEN[4].

El procedimiento de la prueba libre es aplicado:

1.-  Para la verificación de hechos importantes para la decisión únicamente desde el punto de vista procesal p. ej., el momento del conocimiento del hecho y del autor cuando se trata del legitimado para ejercer la instancia de persecución penal o para la comprobación de la edad de un testigo (importante para el juramento  §60  No. 1)

2.- Para la comprobación de hechos (también de importancia para el Derecho material) para otras decisiones que no sean sentencia p. ej., para la emisión de una orden de detención o para la apertura del procedimiento principal. 

Sobre la aplicación de la libertad probatoria en la constatación de presupuestos procesales § 21.  Si un hecho es doblemente relevante, esto es, importante tanto para la cuestión de la culpabilidad y de la pena, como también procesalmente, rige el procedimiento de la prueba rigurosa[5] 

El tratamiento legal de la prueba tiene una gran importancia dentro del proceso penal alemán, de ahí que las “prohibiciones de prueba). Se siguen dos vertientes: 1).-  La provisión de prácticas de pruebas.  2).- Prohibición acerca del aprovechamiento de resultados probatorios.

1.- Prohibiciones acerca de la práctica de pruebas[6]

  Bundesgesetzblatt (Tribual Supremo Federal para asuntos civiles y causas penales BGH), ha establecido que la investigación de la verdad no es un valor absoluto del proceso penal, a partir de aquí se desarrolla la teoría del “entorno jurídico”,[7] en cuya virtud, contempla la posibilidad de revisar violaciones de las leyes que contienen supuestos de prohibiciones de prueba, concretamente, acerca de la práctica de las mismas, depende de si la “violación afecta esencialmente el entorno jurídico del recurrente, o de si esa violación sólo ha sido para él algo secundario o sin importancia.  En igual sentido, indicó que: “El objetivo del proceso penal propio de un Estado de Derecho es proceder contra el inculpado sólo de forma respetuosa con su dignidad humana, garantizando, por tanto, aquellos derechos y libertades, y respetando su personalidad. La prueba que viole los derechos más fundamentales de la persona debe ser excluida con indiferencia de la gravedad de la acusación.”.

De manera que, la obligatoriedad de buscar la verdad, de investigar, no rige ilimitadamente, y, de otro lado, el proceso en contra de una persona tiene que desarrollarse conforme a las normas de un Estado de Derecho, La Ley tiene que establecer una serie de normas con base en las cuales se limite la extensión de investigar.[8]  Por ello fue el Tribunal Supremo Federal  en causas penales, indicó en un fallo de 1958 que: “Partiendo de la teoría del entorno jurídico (Rechtskreistheorie), se diferencian dos áreas objeto de protección de distinta intensidad: Hay un núcleo totalmente intangible, cuya vulneración comporta la absoluta imposibilidad de aprovechamiento del material probatorio que pueda llegar a lograrse. Así acontece con las declaraciones obtenidas mediante los métodos de interrogatorio prohibidos por el art. 136 a) de la Ley Procesal Penal (malos tratos, agotamiento, violencias corporales, administración de fármacos, tortura, engaño o hipnosis, o que menoscaben la memoria o capacidad de comprensión), independientemente del consentimiento del inculpado. Resta, luego, una esfera de menor protección, en la que hay que considerar si la violación de la prohibición probatoria afecta esencialmente al entorno jurídico del recurrente, o si esa violación ha sido para él algo secundario o sin importancia. BGHSt, 214, 215, Auto de 21/1/1958.”

Las prohibiciones de prueba en el sistema procesal penal se pueden establecer

1.2.- Supuestos en los que determinados medios de prueba no pueden ser utilizados (prohibición del medio de prueba).  Estos son los casos contemplados en los §§ 52, 53, 53 a, 54, 55, y 81 c ap. 3), referidos a:  § 52; prometido del acusado, el cónyuge del acusado, aunque el matrimonio ya no exista, aquél que es o era pariente o emparentado por matrimonio en línea directa con el acusado, en la línea colateral es o era pariente hasta el tercer grado,  o estaba emparentado por matrimonio hasta el segundo grado, menores de edad, debido a la falta de madurez racional, etc.  §53; excusión por motivos profesionales, religiosos, defensores, abogados de patentes, notarios, revisores de cuentas, contadores agremiados, médicos, dentistas, farmacéuticos, parteras de aquellos que, por esta condición, les ha sido confiado o dado a conocer.

1.3.- Supuestos en los, con ocasión de la práctica de una prueba concreta, no pueden utilizarse determinados métodos  (prohibición de métodos probatorios), ergo: los referidos al interrogatorio del imputado cuando media malos tratos, fatiga, administración de medios, tortura  fraude o hipnosis (§136 a StPO).-

1.4.- Supuestos en los que la obtención de la prueba sólo puede ser ordenada o realizada por determinadas personas (prohibiciones de prueba relativas).  Ergo; la investigación corporal solo puede ser ordenada por el Juez, el Fiscal o sus o sus Ayudantes en caso de peligro por el retraso, y practicadas por un médico.

2.-  Prohibiciones acerca del aprovechamiento de resultados probatorios.-

En ella no se considera los límites a la obligación de investigar las circunstancias del delito, sino que aquéllos casos en los que no se han observado los presupuestos ligados a la práctica de la prueba concreta, pues entonces se plantea el tema de si pueden aprovecharse los resultados probatorios así obtenidos.

No obstante, en la legislación alemana solamente se encuentra regulado en los §§136 a del StPO y en el 49 ap. 1) BZRG (Ley sobre el Registro Central y el Registro de Antecedentes).-

Sin embargo la doctrina no ha sido pacífica, toda vez que considera que resulta inconveniente, por cuanto no toda práctica de prueba que afecte al entorno jurídico del acusado lleve sin excepciones a la inaprovechabilidad del medio de prueba; por lo que habrá que analizar caso por caso. 

     Los recursos:

     La práctica judicial se encuentra limitada por el conocimiento humano y, por ello,  sujetas a errores.  Esto es aplicable en el proceso penal, al igual que otras clases de proceso, en primer lugar, para la investigación y constatación de los hechos; en segundo, para la aplicación del derecho material y del derecho procesal.  Los tribunales, según su composición personal y con respecto a la autenticidad de los medios de prueba puestos a su disposición, no ofrecen garantías absolutas para la corrección de sus resoluciones.  De ahí que no se puede renunciar a la posibilidad de una impugnación de la resolución, y tampoco puede esta posibilidad de impugnación estar garantizada jurídico-constitucionalmente, pues solamente se garantiza la vía jurídica ante los tribunales, pero no las instancias[9].   Otra meta de la impugnación de las resoluciones judiciales estriba en hacer frente al peligro de un fraccionamiento jurídico tal y como queda amenazado por la ambigüedad de los conceptos jurídicos  y por la posibilidad de diferentes opiniones jurídicas de defendibles. El recurso es el vehículo por el cual se puede atacar la prueba que vulnera el entorno jurídico del imputado.  Ahora bien, el sistema alemán establece en sus §§304 a 311 el recurso de queja, que es admisible contra todas las resoluciones promulgadas por los tribunales en primera instancia o el procedimiento de apelación, contra las disposiciones del presidente del tribunal o bien del juez en el antejucio, están legitimados, además, del Ministerio Fiscal, los testigos peritos y otras personas pueden interponer el recurso, siempre que se vean afectados.-

Conclusiones:

        A lo largo del trabajo se comprobó la hipótesis, tras considerar que seguimos el sistema de especificidad con algunas adaptaciones, toda vez que si bien existe el concepto de acto procesal, se basa en la nulidad, se impugnan actos viciados, se requiere una declaratoria de la misma, la prueba espuria no siempre acarrea la nulidad del acto, porque aplican el método de la supresión hipotética, a diferencia del sistema judicialista que se regula a partir de la  Ordenanza Criminal Alemán de 1975, que no utiliza el acto procesal, no contempla el sistema de nulidad, se impugnan las resoluciones, se aplica la teoría del entorno jurídico en forma rigurosa, se respetan las formas procesales; no porque tengan una sanción predispuesta, sino por que la jurisprudencia se ha encargado de velar por las formas procesales cuando mutilen derechos fundamentales y que violenten derechos esenciales del imputado.-

        La importancia de los elementos del acto procesal radica, fundamentalmente, en una garantía del debido proceso.-

        La Ordenanza Criminal Alemana no tuvo ninguna influencia en el Código Procesal Penal costarricense en materia de nulidades toda vez que en Alemania ni siquiera se contempla como tal, sino que se analiza desde la perspectiva de la válidez o invalidez de la prueba obtenida con quebrando a normas y que vulneran el entorno jurídico de las partes.-

       

        Los elementos del acto se reducen a los sujetos, las formas y el contenido.-

En la  Ordenanza Criminal Alemana, no se regula específicamente el tema de las nulidades, sino que a nivel de prueba se establece las formalidades para la obtención de la misma, sin sancionar  taxativamente la vulneración de las mismas, se ha desarrollado por el Tribunal Supremo Alemán que la vulneración a las formas que afecten el entorno jurídico del imputado no pueden ser tomadas en cuenta en las resoluciones judiciales, siendo estas, las que pueden ser atacadas mediante los recursos no mediante la incidencia.-

       La forma en que se reguló la actividad procesal defectuosa en Costa Rica, se presta a confusión, toda vez que ni siquiera se estableció la forma en que debe interponerse, si mediante el incidente o mediante la excepción, no se estableció la preclusión con relación al tema, es decir, se puede seguir ventilando a través de todo el proceso.  Pese a que existe una cantidad de artículos que regulan el respeto a las formas (1,130 al 170, 175, 180,181, 182), lo cierto es que al aplicar dentro de la doctrina de los frutos del árbol envenenado el método de la supresión hipotética, tales normas se ven burladas, por ello es que, muy posiblemente, muy pocas “actividad procesal defectuosa” es declarada sin lugar en Costa Rica, reservándose todo para la etapa de juicio, vulnerando con el ello la justicia pronta y cumplida; la cual pareciera ser letra  inerte o petrificada.-

 

BIBLIOGRAFÍA

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BAUMANN, Jurgen, Derecho Procesal Penal, conceptos fundamentales y principios procesales, Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1986

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MAIER, Julio, La Ordenanza Procesal Penal Alemana, Ed. Depalma, T. I y II, Buenos Aires, 1982.-

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WACH Adolf, Conferencia sobre la ordenanza procesal civil alemana, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1958.-

VESCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, Editorial Temis, Bogotá, 1984

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[1]              GOMEZ COLOMER, Juan Luis, Op. Cit, pág. 92 y 93

1         COUTURE, Eduardo,  Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3 edic., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1985, pàg. 204.

[2] Código Procesal Penal “Artículo 215.- Nombramiento de peritos

El Ministerio Público, durante la investigación preparatoria, y el tribunal competente seleccionarán a los peritos y determinarán cuántos deban intervenir, según la importancia del caso y la complejidad de las cuestiones por plantear, atendiendo a las sugerencias de los intervinientes. Al mismo tiempo, fijarán con precisión los temas de la peritación y deberán acordar con los peritos designados el plazo dentro del cual presentarán los dictámenes.

Serán causas de excusa y recusación de los peritos, las establecidas para los jueces.

En todo lo relativo a los traductores e intérpretes, regirán análogamente las disposiciones de este apartado.”

2        GOMEZ COLOMER, Juan Luis, El Proceso Penal Alemán, Instrucción y Normas Básicas,  Edit. Bosch, España, 1985, pag. 30 a 34

[3] En el año 1903 Ernst  Beling  la definió de la siguiente manera: “La prueba prohibida es aquella que se obtiene con infracción de los derechos fundamentales, entendiendo por obtención  aquella labor tendente a allegar  un resultado  probatorio al proceso, esto es tanto la actividad de búsqueda e investigación de la fuente de prueba como la labor de obtención del resultado a partir de una fuente  de prueba  por mecanismos  que violan  los derechos  fundamentales, aplicación  a la fuente de un método ilícito y extracción  de un resultado que en si mismo viola un derecho esencial.

[4] CLAUS ROXIN, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto s.r.l., 25 edición, Buenos Aires, 2000, pág. 186.

[5] CLAUS ROXIN, Op. Cit., p{ag. 186.

[6] Previamente a la exposición y breve recapitulación de una Sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE LOS EE.UU. del año de 1920, que según algún sector doctrinal parece que es el primer antecedente en aquel país de la doctrina de los" frutos del árbol envenenando", tenemos que partir con carácter necesario y comparativo de la prolongada y secular vigencia de la Constitución de los EE.UU. de América, cuyo texto primitivo data del año de 1787 y de su genuino, tradicional y flexible sistema de ENMIENDAS, que conforme al artículo V de la Carta Magna Americana... "poseerán la misma validez que si fueran parte de ésta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas..."

Debemos indicar que las diez primeras enmiendas-actualmente son 27, si las fuentes y traducción del inglés no son erróneas- fueron ratificadas en Diciembre de 1791, y constituyen una declaración de derechos( Bill of Rights) análogos en parte a los derechos fundamentales de la Constitución Española de 1978. En síntesis estas diez primeras enmiendas, tratan de libertad de religión, de expresión, de imprenta, reunión, ser juzgado por le Gran Jurado, derecho a no ser privado de la vida, la libertad o propiedad sin el debido proceso legal, derecho a ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito,a que se le informe de la naturaleza y causa de la acusación, a ser careado con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan, asistencia de abogado, no imposición de fianzas ni multas excesivas.

Desde hace más de cien años las distintas enmiendas, sobre todo las diez primeras han sido ampliamente desarrolladas por el máximo interprete de la Carta Magna Americana, el Tribunal Supremo (U.S. Supreme Court) en función de los casos planteados y procedentes de los Tribunales Superiores o Supremos de cada uno de los Estados. Existe por tanto una Jurisprudencia muy sólida y unificada, matizada y evolucionada con el paso de los años.

Respecto del Tribunal Supremo de EE.UU., -no existe Tribunal Constitucional porque según lo estudiado, en su sistema judicial no es necesario ni está previsto - debemos poner de manifiesto que constituye un instrumento fundamental y único con las siguientes funciones:

"Ser guardián e intérprete máximo de la Constitución, proteger y preservar ésta, teniendo en cuenta que es la Constitución escrita más vieja todavía vigente(1)”

Para una mejor comprensión citamos el texto original -traducido del inglés- de la CUARTA ENMIENDA(1791), al ser ésta la que se incluye como violación en la Sentencia que se dirá. Su texto traducido y adaptado sería:" El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones-registros e incautaciones- arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil( quizás mejor "causa probable"), estén corroborados mediante juramento o protesta( entiendo que mejor promesa o declaración) y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas( acaso mejor decomisadas)"(2)

La Sentencia americana, es la siguiente:

Silverthorne Lumber Co. v.251 United States. 385.(1920). Tribunal Supremo de los EE. UU.(U. S. Supreme Sourt).

El resumen inicial es el siguiente: La Cuarta Enmienda protege a una sociedad mercantil y a sus empleados de una entrega obligatoria de los libros de la sociedad para ser utilizados en el procedimiento criminal abierto contra ellos. Las citaciones contenían elementos ilegítimos que derivaban del Gobierno por una previa entrada y registro inconstitucionales, que fue dirigido y ejecutado por sus oficiales de policía bajo el auxilio de una mandamiento judicial nulo.

El Tribunal Supremo revocó la Sentencia del Tribunal de Distrito(Tribunal Federal), que había condenado al Sr. Silverthorne a una multa de 250 dolores por desacato al Tribunal. Tal desacato consistió en negarse a obedecer las citaciones del Tribunal que ordenaban al acusado e hijo la entrega de libros y documentos de la sociedad ante el Gran Jurado y ser utilizados con respecto a la pretendida infracción de las Leyes de los EE.UU. El motivo de tal negativa era que la orden o mandamiento del Tribunal infringió los derechos de la parte establecidos en la Cuarta Enmienda.

Existía una acusación en el sumario contra los dos Silverthorne, padre e hijo. Los dos fueron detenidos en sus casas, temprano y retenidos en custodia durantes unas horas. Mientras ellos estaban detenidos, representantes del Ministerio de Justicia y un Oficial de Policía(Marshall) de los EE.UU., sin dudar y amparados en su autoridad fueron a las oficinas de su Empresa e hicieron "limpieza"o registro de todos los libros, papeles y documentos que encontraron allí. Todos lo empleados fueron llevados a las Oficinas del Fiscal del Distrito de los EE.UU., al igual que los libros.
La Sentencia del T. S. de EE.UU. de 1920., en uno de sus argumentos expone: "Aunque desde luego el registro fuese una acción intolerable que el Gobierno ahora lamenta, que le permite estudiar los papeles antes de devolverlos, copiarlos, y por tanto puede hacer uso de su conocimiento que obtuvo de los dueños al citarlos de tan singular manera para aportarlos; la protección de la Constitución cubre o incluye la posesión física pero no ventaja alguna que el Gobierno pueda adquirir bajo la intención o pretexto de su investigación por llevar a cabo una acción o hecho prohibido."

Afirma en otro razonamiento que "en nuestra opinión la Ley no es así. Se reduce la Cuarta Enmienda a una forma de palabras"., citando varias Sentencias anteriores( Lo que puede indicar que ya antes del año 1920 el Tribunal Supremo de EE.UU. hubiese tratado esta doctrina aunque fuese en sentido diferente) y añade básicamente declarando que "La esencia de una disposición -provisión- que prohíbe la adquisición de una prueba de tal modo no es que meramente esa prueba así obtenida no sea utilizada ante el Tribunal sino que no deba ser usada en absoluto...si el conocimiento de los hechos se obtiene de una fuente independiente se pueden probar como otros, pero el conocimiento que obtuvo el Gobierno derivado de su propio error no puede ser usado de la manera propuesta".

Concluye esta Sentencia diciendo " Pero los derechos de una sociedad mercantil contra una entrada y registro ilegales deben ser protegidos, teniendo en cuenta el mismo resultado se pudo haber logrado de una manera licita". La Sentencia del Tribunal Federal fue revocada por el Tribunal Supremo Americano.(3)

[7] En algunas resoluciones de la Sala Tercero  se ha señalado la importancia del entorno jurídico, no obstante, tengo la impresión de que todavía no alcanzan a comprender el contenido del concepto, toda vez que no podríamos hablar del método de la supresión hipotética para darle validez a vulneración de los derechos humanos y constitucionales:  “98-000668-0069-PE  Res: 2003-000889. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.  San José, a las diez horas diez minutos del tres de octubre de dos mil tres. En el caso concreto, el testigo referido no ha venido a añadir nada trascendente al marco probatorio que sirve de base a la sentencia cuestionada, ni desde el punto de vista cualitativo, ni desde el punto de vista cuantitativo. Por lo anterior, no ha habido vulneración al entorno jurídico del imputado. De manera que al no haberse producido agravio alguno a los derechos del  mismo, lo procedente es desestimar el reclamo.

[8] Jurisprudencia de Alemania,

Son inútiles los datos obtenidos mediante la grabación clandestina de una discusión conyugal.  BGHSt, Sentencia de 20/5/1958. En igual sentido, BGHSt, Sentencia de 14/6/1960.

Son inútiles los datos obtenidos por la revelación de la información contenida en un diario íntimo sustraído a su titular.  BGHSt, 19, 325, Sentencia de 21/2/1964.

La extracción de una muestra hematológica para su análisis está garantizada por la Ley Procesal Penal Alemana, fijando la autoridad que pueda decretarla (judicial, y excepcionalmente, fiscal), la cualificación técnica de quien haya de efectuarla materialmente, y la exclusión de riesgo previsible de desventaja para la salud. Debe tenerse en cuenta la proporcionalidad entre la medida y la finalidad que se persigue con su realización.  BVerfG 16, 202 (1963), 17, 117 (1963), 27, 211 (1979).

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[9] CLAUS ROXIN, GUNTER ARZT, CLAUS TIEDMANN, Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Taller Gráficos Duplex, S. A., Barcelona, 1989, pág. 188