1.-
Causas de justificación en general. 1.2.- Antecedentes históricos. 1.3.-
Exposición de posturas. 1.3.2.
Teorías que rechazan la exigencia de elementos subjetivos para todas las causas
de justificación. 1.3.3.- Necesidad de
elementos subjetivos en causas de justificación. 1.4.-
Clases de elementos subjetivos.
2.- Causas de justificación en
delitos imprudentes. 2.2.- Consideraciones previas. 2.3.- El rechazo de la aplicación de las
causas de justificación en los delitos imprudentes. 2.4.- Admisión de causas de justificación en delitos
imprudentes. 2.4.2.- Renuncia a los elementos subjetivos en los
delitos imprudentes. 2.5.- Toma de
posición
1.- Causas de justificación en general.
Toda
acción comprendida en un tipo de injusto de los delitos de acción dolosas o
imprudentes será antijurídica sino concurre una causa de justificación.
Las causas de justificación llevan
implícito un precepto permisivo que interfiere las normas de carácter general,
mandatos o prohibición[1],
dando lugar a que la conducta prohibida o la no realización de la conducta
ordenada, se habla incluso de preceptos permisivos o autorizaciones.
Relación
entre normas prohibitivas y proposición permisiva.
En las conminaciones penales se hallan
normas de comportamiento que el legislador juzga tan esenciales al interés de
la paz jurídica de la comunidad, que las ha provisto de la más grave sanción de
que dispone. Las infracciones de tales
normas se describen en las distintas formas de delitos. El tipo es el portador del contenido de
injusto de cada clase de delito.
Tipicidad de una acción significa que el hecho reúne aquéllos elementos
de injusto que fundamentan una determinada clase de delito. Surge, así como punto de partida de la teoría
de las causas de justificación, la cuestión de por qué la antijuricidad ha de
discutirse todavía una vez que se ha comprobado la tipicidad de la acción,
pues, si el tipo es el portador del contenido de injusto de cada clase de
delito, la tipicidad de la acción debería implicar la antijuricidad. De todos es sabido que es posible la
justificación de un comportamiento típico, pues la vida nos enseña a menudo que
bajo ciertas condiciones, acciones que en sí misma se hallan prohibidas con una
pena pueden y a menudo, incluso, deben realizarse, ergo. Defenderse de un ladrón nocturno.
La exclusión de la antijuricidad de acciones
típicas se encuentra en que el ordenamiento jurídico no sólo consta de
prohibiciones, sino también de autorizaciones
que levantan la prohibición bajo determinados presupuestos. Las autorizaciones toman la forma de
proposiciones permisivas que se contraponen a los tipos de injusto como tipos
de justificación. Cuando concurre una
causa de justificación pierde su virtualidad de haber jurídico en el caso
concreto la norma prohibitiva contenida en el tipo de injusto. El tipo de injusto no puede en sí mismo
cobijar los elementos del tipo de justificación, porque sólo se halla destinado
y sólo resulta apropiado para reunir aquellos elementos fundamentadores del
injusto que caracterizan al tipo de la figura delictiva. Pero en una acción pueden concurrir, junto a
los elementos que corresponden al supuesto normal de una determinada clase de
delito otras circunstancias que posiblemente excluyan el juicio de
antijuricidad porque de la esencia del injusto se deduzca que el hecho resulta
aprobado por el ordenamiento jurídico en su conjunto. Por ello, el juicio definitivo de
antijuricidad se basa en dos ideas: por
un aparte, en la comprobación de la tipicidad de la acción, por otra, en el
examen de la cuestión de si interviene una causa de justificación. Si ambas cuestiones encuentran una respuesta
afirmativa, resultará excluida la antijuricidad. Sin embargo, la acción justificada seguirá
siendo típica. La acción típica y en
particular su resultado no pueden desaparecer, sino que únicamente resultan
aprobados jurídicamente . El tipo
aparece, así como una categoría autónoma de valoración jurídico-penal, que
representa una señala admonitoria para todos los ciudadanos, destinada a
indicar por dónde discurren los límites de una norma prohibitiva sancionada
jurídico-penalmente (función del llamado del tipo).
La caracterización de
las contranormas como “proposiciones permisivas sólo resulta, en rigor,
comprensible desde la perspectiva sólo resulta, en rigor, comprensible desde la
perspectiva del Derecho Penal. El
verdadero sentido de las causas de justificación es, sin embargo, otro;
constituyen proposiciones jurídicas autónomas cuya principal misión no es
justificar algo prohibido, sino servir a fines propios y de más vasto alcance;
por ejemplo, la protección del derecho contra el injusto (legítima defensa)
Suele
entenderse que la relación de tipo y causas de justificación responden al
esquema de regla-excepción. Es decir,
que los tipos penales contienen reglas que se contienen excepciones, las cuales
se encuentran en las causas de justificación.
1.2.- Antecedentes históricos.
Antijuricidad:
En
la práctica una vez verificada la tipicidad de la conducta, se procede a
determinar si ella contradice el ordenamiento jurídico en su conjunto, pues la
antijuricidad es la características de contrariedad al derecho presentada por
un comportamiento consistente en la no observancia de las prohibiciones o el
mandato contenido en la norma, aspecto que se conoce con la denominación de
antijuricidad forma; sin embargo, para poder predicar el carácter antijurídico
de la conducta es además indispensable la vulneración del bien jurídico
protegido, la cual debe concebirse no en sentido naturalístico como la
causación de un daño sino como la contradicción ideal con el valor protegido
por la norma (lesión del bien jurídico. Si la conducta típica es al mismo
tiempo antijurídica se conforma el injusto penal, esto es, un comportamiento
humano desvalorado por el ordenamiento jurídico; de ello se deduce la
existencia de un injusto penal específico.[2]
Evolución
histórica del concepto de antijuricidad:
A. La antijuricidad objetiva:
Si bien
no se registra con precisión quien fue el primer autor en utilizar con el
término antijuricidad, si es correcto acotar ya en el Código Penal del Reino de
Baviera en 1813 se utilizaba tal expresión y se regulaba varios artículos
cuando se refería al dolo antijurídico, expresaba que el autor debía ser
“consciente de la antijuricidad” (art. 37).
Ya en 1847 Feuerbach hacia alusión a dicho estatuto, cuando se refería a
las acciones antijurídicas individuales. No obstante, fue hasta 1867 que Rudolf von Jherieng, introdujo
el concepto de “injusto” formulado de
manera técnica, entendiendo desde la perspectiva del derecho civil y
delimitándolo del penal, como la mera contradicción objetiva con el ordenamiento
jurídico.
Posteriormente ya en 1901
Löffler mediante un trabajo titulado “injusto y al estado de necesidad” después
de criticar el entendimiento del derecho como “un poder espiritual” a la manera de Jhering y de afirmar que estaba
referido al aspecto de situación o estado existencial inmanente a la sociedad
misma. Otros autores, caracterizados por
ser los máximos exponentes de la sistemática clásica del hecho punible, harían
trabajos similares: von Bar (1882), von
Liszt (1889), Beling (1906), y Köhler (1907).
b.-
La antijuricidad subjetiva:
Que
enfrenta la concepción objetiva desarrollada por Adolf Merkel (1867) buscando
un superconcepto de injusto comprensivo del derecho civil como del penal,
propuso una teoría del injusto, entendiéndolo en el sentido subjetivo como la
negación del derecho y asumiendo que su esencia es la de ser norma de
determinación
1.3.- Exposición de posturas.
La negación absoluta de elementos
subjetivos en las causas de justificación de la misma manera que en un momento
histórico se negó en lo injusto, postura que se correspondía con una concepción
objetiva de la antijuricidad que relegaba todo lo subjetivo a la
culpabilidad. En opinión de Gil Gil fue abandonada al
descubrirse la existencia de los elementos subjetivos de lo injusto, hecho que
puso en cuestión la tradicional distinción entre antijuricidad y culpabilidad
mediante el contraste objetivo-subjetivo y que en la actualidad casi no tiene
defensores.[3]
Sin lugar a dudas, aseveración que compartimos con la autora, que fue
precisamente con el descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto, que
la doctrina penal comenzó a reconocer la existencia de elementos subjetivos en
las causas de justificación.
Pero el reconocimiento fue, y sigue
siendo en una parte del la doctrina, un reconocimiento limitado. La presencia de un elemento subjetivo se
acepta excepcionalmente tanto en los tipos de lo injusto como en los de las
causas de justificación cuando la redacción legal obligue a ello, lo que se
corresponde con una concepción de lo injusto que trataba de aferrarse a su
carácter objetivo –mal entendido- y a una concepción de las normas de
valoración. Podemos afirmar que la
doctrina hoy mayoritaria se inclina por una tercera postura, consistente en aceptar
la existencia de elementos subjetivos de justificación en todas las causas de
justificación, lo que se corresponde normalmente con
la concepción también hoy dominante de lo injusto personal y la concepción de
las normas penales como –o también como- normas de determinación. Pero, existe una doctrina minoritaria que
admite los elementos subjetivos en algunas causas de justificación.[4]
Hoy en día la discusión
fundamental se centra en si el elemento subjetivo de justificación es el mismo
para todas las causas de justificación y consistente en la conciencia –y según
la concepción de dolo que se maneje, también la voluntad- de que concurren los
elementos objetivos, o si a este elemento común puede añadirse en algunas
causas de justificación otro elemento subjetivo de lo injusto distintos de
aquél. Una explicación de la estructura
de algunas causas de justificación demostrará que todas estas posturas no son
diametralmente opuestas, sino, por el contrario guardan algunas relación entre
sí.
1.3.2. Teorías que rechazan la
exigencia de elementos subjetivos para todas las causas de justificación.
Los partidarios del sistema clásico
aceptan el elemento subjetivo únicamente por imperativo de la dirección literal
de algunas causas de justificación.
Parten de una concepción del injusto que actualmente es
minoritaria. Dentro de los autores que
sostienen tal corriente se encuentra Rodríguez Morullo; el cual contra la idea
de los finalistas de que todas las causas de justificación exigen un valor de
acción se vuelven contra él mismo:
Porque en primer lugar, la concepción de lo injusto del Código Penal
español no es meramente objetivo, ello independientemente que se acepte o no la
concepción finalista. Si se acude a la concepción de las normas del Código
Penal español –normas de determinación- y la regulación positiva de las causas
de justificación, que es distinta al italiano -que Rodríguez propone- todas las
causas de justificación requerirían un elemento subjetivo.
Cobos y Vives, que admiten la exigencia
de elementos subjetivos de justificación y pretenden sin embargo seguir
defendiendo una justificación de carácter objetivo. Estos autores reconocen que
la ley condiciona en ocasiones, la justificación de la existencia de ciertos
momento subjetivos. No obstante, concluyen
que las causas de justificación tienen tanto elementos objetivos como elementos
subjetivos. De la constatación de que la
acción justificante “precisará en muchas ocasiones la concurrencia de ciertas
finalidades subjetivas que determinen la correcta dirección del actor se deriva
que si en tales caso es preciso tener en cuenta necesariamente el contenido de
la voluntad del sujeto que dirige su acción al resultado valorado.
1.3.3.- Necesidad de elementos
subjetivos en causas de justificación.
Dentro de esta postura mayoritaria que
admite la existencia de elementos subjetivos en las causas de justificación, se
encuentran dos críticas: 1).- limita el
elemento subjetivo de justificación a un elemento congruente con el tipo
objetivo de la correspondiente causa de justificación. 2). Exige en determinadas causas de
justificación, además de lo anterior, un elemento subjetivo trascendente. Esta divergencia, suele coincidir con otra:
quienes rechazan la exigencia de un elemento subjetivo trascendente suelen
reducir el elemento subjetivo congruente a un aspecto intelectual, quienes lo
admiten coinciden un elemento intelectual y otro volitivo, otros que admiten un
elemento intelectual y otro volitivo, pero ambos congruentes con la parte
objetiva del tipo de la causa de justificación.
1.4.- Clases de elementos subjetivos.
El elemento subjetivo del injusto
puede cumplir dos funciones diferentes: o adelantar las barreras de protección
anticipando el momento de la consumación, o restringir el tipo mediante la
concreción de la conducta que quiere castigar.
En
primer caso nos encontramos con elementos subjetivos que definen la voluntad
dirigida hacia la lesión del bien jurídico –o bien hacia la realización de una
segunda acción cuyo resultado o cuya mera realización representará la lesión
del bien jurídico. La lesión del bien
jurídico –o la realización de esa segunda conducta cuyo resultado o mera
actividad identificará la lesión del bien jurídico-queda fuera del tipo
objetivo, no es preciso que se realice, y por ello hablamos de tipos de
consumación anticipada, ya que la consumación del delito (que es un concepto
formal) se adelante a un momento anterior al de lesión del bien jurídico, que
suele ser el momento elegido generalmente para establecer la consumación.
2.-
Causas de justificación en delitos imprudentes[5].
A modo de introducción, diremos que el
primer escollo que presenta el tema, es que durante mucho tiempo la dogmática
jurídico penal destino sus esfuerzos a los delitos dolosos, en cuanto a los
delitos imprudentes o culposos su atención se ha centrado en delimitar los
niveles valorativos que componen el delito, a fundamentar la infracción del
deber objetivo de cuidado. La
importancia de la justificación en los delitos imprudentes había encontrado
poco eco en la dogmática jurídico penal, quien inicialmente consideraba que la
naturaleza especial de los delitos
imprudentes hace inaplicable la mayoría de las circunstancias eximentes y
modificativas de la responsabilidad criminal.
Uno de los conflictos que plantea los delitos imprudentes reside en
definir la estructura de la justificación en relación con su vertiente
subjetiva. Se discute si la
justificación de los comportamientos imprudentes requiere también presencia de
elementos subjetivos justificante respectivo.
De manera que, en tal línea resultaba contradictorio el reconocimiento
de las causas de justificación en los delitos imprudentes, por cuanto al estado
de necesidad y la legítima defensa requerían que el resultado lesivo producido en
la situación justificante fuere ocasionado voluntariamente.
La
naturaleza contextual del tipo de injusto imprudente pretende dibujar en los
delitos imprudentes los contornos correspondientes a la tipicidad y a la
presencia de una causa de justificación es una labor que se entiende con
dificultad. El origen del problema
descansa en la determinación misma del juicio típico de imprudencia, que
alcanza mayor complejidad sistemática cuando la conducta interviene en el seno
de una situación justificante; legítima defensa o estado de necesidad.
Dentro de la curso del Dr. Gatgens ya se
ha indicado sobre la falta de concreción de los parámetros imprecisos de la
imprudencia, no obstante, en el derecho comparado encontramos el mismo
fenómeno, así en el artículo 12 del CP español,
§ 15 del
alemán únicamente describen un sistema de incriminación expresa de las
conductas imprudentes, renunciando a la definición legal-penal de imprudencia,
en cambio, otra situación reflejan el artículo 18.3 del CP suizo, § 6
del CP austriaco, y el 43 del CP italiano, los cuales construyen un concepto de
imprudencia.
2.2.- Consideraciones previas.
Hoy en día la discusión
fundamental se centra en si el elemento subjetivo de justificación es el mismo
para todas las causas de justificación y consistente en la conciencia –y según
la concepción de dolo que se maneje, también la voluntad- de que concurren los
elementos objetivos, o si a este elemento común puede añadirse en algunas
causas de justificación otro elemento subjetivo de lo injusto distintos de
aquél.
Según la opinión dominante,
para la justificación del actuar típico no basta que se den los presupuestos
objetivos de la correspondiente causa de justificación. Por el contrario, el autor debe haber
conocido la concurrencia de la situación justificante del hecho y haber actuado
en el ejercicio de la facultad que le confiere, o bien en cumplimiento del
deber que le impone. En la
jurisprudencia se ha impuesto también, ampliamente, la teoría de los elementos
subjetivos de justificación. Ejem,
requiere la voluntad defensiva en la legítima defensa.[6]
Para la teoría personal del
injusto, que haga depender decisivamente lo injusto de la acción de la
dirección de la voluntad del autor, resulta evidentemente la exigencia de que
la intención del autores dirija, en todas las causas de justificación, a una
meta socialmente estimable, pues sólo en tal caso desaparecerá en el hecho el
desvalor de la acción. Pero también
desde la perspectiva de la teoría del fin es natural la consideración de
elementos subjetivos de justificación, ya que para ella importa lo que quería
alcanzar el autor. En cambio, una teoría
del injusto orientada hacia el resultado de la acción tenderá a rechazar por
completo los elementos subjetivos de justificación o, por lo menos, admitirlos
solamente en ciertas causas de justificación.
La diferencia que separa
las distintas concepciones doctrinales posee, en la práctica, menor importancia
de lo que a primera vista cabría suponer, puesto que también los que se oponen
a los elementos subjetivos de justificación castigan al autor por tentativa
cuando actúa desconociendo una causa de justificación objetivamente
concurrente. La discrepancia de la
posición se reduce, así, a la cuestión de si, en caso de que falte la voluntad
dirigida al ejercicio de la facultad, debe castigarse por tentativa o por un
delito consumado, lo que no deja de ser relevante dada la fragmentaria
punibilidad de la tentativa y la atenuación facultativa de la pena que comporta.
Los representantes consecuentes de la teoría personal del injusto, así
como la Jurisprudencia se han decidido a favor de la consumación, mientras que
otros partidarios de la teoría de los elementos subjetivos de justificación
sólo admiten la tentativa.
Para el profesor Jescheck lo correcto es
aplicar a este caso las reglas correspondiente a la tentativa. Ciertamente, debe admitirse que el tipo del
precepto penal se realiza en su totalidad, incluso el resultado, pero éste, a
causa de la situación de justificación que objetivamente concurre, no resulta
desvalorado por el ordenamiento jurídico y, por tanto, debe negarse la
presencia del injusto del resultado. Se da así, la situación jurídica
correspondiente a la tentativa, ya que no puede mediar diferencia alguna en
orden a la antijuricidad entre el supuesto de que el resultado típico falte en
cuanto tal y el de que, aun produciéndose no pueda ser valorado como
injusto. Ejemplo; El médico que práctica
un aborto sin saber que se dan en la embarazada los presupuestos objetivos de
una indicación médica que justifica la interrupción del embargazo, debe ser
castigado únicamente por el aborto tentado.
El sujeto que se defiende contra una actuación oficial antijurídica del
agente judicial, sin conocer dicha antijuricidad, comete únicamente una
tentativa (no punible de resistencia)
A diferencia de la
voluntad dirigida el ejercicio de la causa de justificación, la comprobación
cuidadosa de los presupuestos objetivos de la causa de justificación no
constituye un elemento subjetivo de causa general. Por el contrario, debe reconocerse al autor
la causa de justificación en toda su virtualidad cuando, pese a no haber
comprobado cuidadosamente sus presupuestos objetivos, éstos concurren y aquél
actúa en atención a la situación justificante. Ejemplo: Médico con base en un examen
superficial de la embarazada llega a la conclusión correcta de que la
interrupción del embarazo se halla médicamente indicada, en atención a lo cual
práctica la intervención.
La
relevancia del deber de comprobación sólo puede ser relevante en el caso de que
en realidad no concurran los presupuestos objetivos de la causa de
justificación, pues sólo en ellos se suscita la cuestión de la valoración que
merece el error del autor sobre los mismos.
No cabe exigir una comprobación destinada a probar la escrupulosidad
cuando en definitiva concurre la causa de justificación. Solamente debe requerirse la comprobación
cuidadosa de los presupuestos por parte del autor respecto de aquellas causas
de justificación en que el ordenamiento jurídico aprueba una acción en sí
objetivamente incorrecta en atención al fin perseguido por el autor y a la
incertidumbre que existe en el momento del hecho, puesto que en tales supuestos
la causa de justificación sólo puede beneficiar al que, por lo menos, ha hecho
todo lo que estaba a su alcance para informarse de la forma más completa
posible acerca de la situación
objetiva. Así sucede en la
salvaguardia de intereses legítimos en los casos de consentimiento presunto de
la víctima en que al fin resulta que no coinciden la voluntad real y la
presumida y, finalmente, en todas aquellas intervenciones oficiales en que el
funcionario actúa conforme a Derecho, pese a no verificarse la concurrencia de
los presupuestos que él suponía. En
todos estos casos sólo estará justificado el hecho cuando el autor hubiere
llegado a la convicción de que estaba facultado para realizar la atención
típica en base (sic) a una cuidadosa comprobación.[7]
Efectos de las causas de
justificación
La presencia de una causa
de justificación excluye la antijuricidad de la acción típica, esto es, ésta
sigue siendo típica, pero se halla permitida.
Ello distingue la virtualidad de las causas de justificación de la
propia de otras circunstancias que excluyen la punibilidad.
Las causas de exclusión
de la culpabilidad (ejemplo; el estado de necesidad exculpante) sólo eliminan
la reprochabilidad de la formulación de la voluntad, no la antijuricidad del
hecho.
Elementos subjetivos de
justificación
En España se halla en
discusión la teoría de los elementos subjetivos de justificación. Por mi parte, entiendo que es preciso que el
sujeto no sólo realice objetivamente la situación prevista en la causa de
justificación (supresión del desvalor del resultado), sino también conozca y quiera
dicha situación (supresión del desvalor de la acción). Considero necesario el elemento subjetivo de
justificación entendido como contrapartida del dolo en las causas de
justificación. No creo, en cambio, que
resulte exigible por principio que además el sujeto actúe exclusamente y
principalmente por este motivo (entendiendo el elemento subjetivo de
justificación como la contrapartida de los elementos subjetivos del
injusto). En nuestro Derecho lo prueba
el hecho de que sólo en la legítima defensa de extraños la ley requiere que el
que actúa lo haga “en defensa de la persona o derechos” del extraño –lo que
puede interpretarse como exigencias del conocimiento y voluntad de
defensa- y a la vez que el mismo “no sea
impulsado por venganza, resentimiento y otro motivo ilegitimo.”. Rodríguez
Devesa citado por Jescheck, pág. 456[8]
Sobre este particular Roxin
ha indicado que la
cuestión de los elementos de justificación supone en lo esencial una inversión
de la situación del error de tipo permisivo.
El sujeto que actúa en error de tipo permisivo se representa una
situación justificante que en realidad no se da. En la constelación que aquí se examina se da
objetivamente una situación justificante (p.ej. una agresión antijurídica
actual) que sin embargo el sujeto no conoce o que al menos no le motiva a su
realización del tipo. Los casos
demostrativos se toman la mayoría de las veces del derecho legitima defensa,
pero pueden producirse en todas las causas de justificación. 1.-
Una esposa enojada derriba a golpes a altas horas de la noche a un
ladrón armado que estaba abriendo la puerta de la casa, creyendo erróneamente
tener ante sí a su marido de vuelta otra vez de una juerga.
2.- El ciclista C se acerca por detrás a la
señora S, con la intención de arrebatarle el bolso al pasar a su lado. Poco antes de alcanzar, el paseante P,
encolerizado por un motivo fútil, le da un empujón. C se
cae, se lesiona en una pierna, ve dañada su bicicleta y ya no puede realizar su
plan.
3.- A
perturba o interrumpe el servicio de culto religioso (§167) y hace que los
asistentes abandonen la iglesia al dar fuertes gritos de que se ha declarado un
gran incendio en el lugar. A había
recibido esa información en la calle, pero la había tomado erróneamente por una
gamberrada (alborotador, juguetón) en la
que pretendía tomar parte.
Los casos describen una situación de legítima
defensa (1), legítima defensa de terceros (2) y un estado de necesidad (3) de
la que sin embargo el sujeto no sabe nada.
Plantean el enjuiciamiento jurídico tres problemas ¿depende en alguna
medida de la justificación de elementos subjetivos? (a continuación apartado
a). Si así es: ¿qué presupuestos o requisitos materiales hay
que exigir de los elementos subjetivos de justificación, su falta: la pena del delito consumado o la de la
tentativa?. (apartado c). Se tratarán aquí los aspectos generales de
los elementos subjetivos de justificación, mientras que se devolverá a las
eventuales peculiaridades de las concretas causas de justificación en conexión
con cada una de éstas.
a).- La necesidad de elementos subjetivos de
justificación.
Una concepción anteriormente ampliamente
difundida, pero hoy defendida casi sólo ya por Spendel, se fija exclusivamente
en si la actuación del –pág. 596- sujeto está objetivamente amparada por una
situación de justificación. Renuncia por
tanto a cualquier criterio subjetivo y llega a los tres ejemplos a la
justificación. Esta solución es
consecuente con una concepción puramente objetiva del injusto, y aún hoy acierta
en que no existe legítima defensa contra el sujeto que objetivamente se
mantiene dentro del marco de una causa de justificación, pues el mismo produce
una situación conforme a Derecho y que por ello no puede ser impedida. Pero, en la medida en que la tentativa
inidonea es punible (§§22 y 23 III), la citada solución no es ya sostenible
como mínimo desde el momento en que pretende justificar totalmente el hecho del
sujeto. Pues es evidente que quien actúa
ha tenido dolo de cometer un delito y lo ha traducido –según su representación-
en acciones ejecutivas. Es discutible si
la misma està consumadas o sólo intentadas.
Pero en cualquier caso no puede ser conforme a Derecho una conducta que,
sobre la base de la representación del sujeto, constituye la realización de un
delito. Desde el punto de vista de la
concepción del injusto hoy dominante y aquí también defendida, una conducta
sólo puede ser, además, conforme a Derecho si desaparecen tanto el desvalor de
la acción como el del resultado; y aquí sin embargo subsiste al menos el
desvalor de la acción en toda su extensión.
b). Los presupuestos materiales de los elementos
subjetivos de justificación.
Según la opinión aquí
defendida, ya dominante, para la justificación es en principio suficiente que
el sujeto actúe objetivamente en el marco de lo justificado y subjetivamente
con conocimiento de la situación justificante.
En tal caso tiene dolo de hacer algo objetivamente conforme a Derecho. La conciencia de producir algo conforme a
Derecho elimina ya el desvalor de la acción y por tanto el injusto. No es necesario que el sujeto obre, además,
en virtud de la finalidad de justificación.
Quien derriba a golpes al agresor de una forma que se corresponda con el
§32 està por
tanto justificado, aun cuando no le haya motivado la finalidad de defensa, sino
la ira; quien en legítima defensa de terceros correcta lesione al agresor actúa
justificadamente, aun cuando lo que le importe sea no la protección de la
víctima, sino el castigo –pag. 597- o
corrección del agresor; y quien lleva a la víctima gravemente herida desde el
lugar del accidente al hospital está amparado por el § 34, aun cuando no
estuviera motivado por la finalidad salvadora, sino por la intención del eludir
las pesquisas policiales.
Frente a ello, la
jurisprudencia, siguiente al RG, exige la motivación del sujeto por la
finalidad de justificación.
Naturalmente, no se requiere que la misma sea el único motivo del
sujeto. En GGHSt 3, 194, se dice que
quien se defiende puede invocar legítima defensa aun cuando su conducta esté
codeterminada por la ira hacia el agresor, siempre y cuando no desaparezca
completamente a la vez la voluntad de defensa BGHSt 5,245, reza: El agredido ha de ... actuar con voluntad de defensa
no se excluye por el hecho de que, junto a la finalidad de oponerse a la lesión
del Derecho, desempeñen un papel móviles de otra clase (como el odio, la ira,
la furia o la búsqueda de venganza) siempre y cuando no releguen por completo a
un segundo plano la finalidad de defenderse de la agresión. Esta opinión es seguida por una parte
considerable de la doctrina científica.
Hay que oponerse a la opinión de que para la
justificación sea preciso algo más que la comprensión de los límites objetivos
de la justificación y el conocimiento de la situación de justificación. En primer lugar, no tiene sentido exigir una
voluntad, cuya “completa desaparición” no puede probarse prácticamente nunca;
no es casualidad que todas las resoluciones citadas hayan llegado a la
justificación, a pesar de existir otros motivos dominantes en el sujeto. Por otro lado, el castigar a quien produce
dolosamente una situación conforme a Derecho sólo porque no hace lo permitido
con la actitud interior “correcta” conduce a una pena, prohibida, por la
actitud interna. Además , en casos de
legítima defensa de terceros y de auxilio necesario, a menudo se exige por el § 323 c una
actuación salvadora. La actuación
exigida no puede ser punible porque esté guiada por una motivación ajena al
salvamento; pues, si no, el sujeto resultaría penalmente responsable a la vez
por hacer y omitir. Pág. 598
En cambio no es
contundente la apelación al tenor literal opuesto a esta concepción sobre todo
de los §§32 y 34. Cuando el § 32 exige
una defensa “que sea necesaria para repeler ... una agresión antijurídica
actual”, con la “expresión para” se
describe una “propiedad de la acción defensiva objetiva, pero no una intención
de quien actúa”. Ello es aún más claro
en el §904 BGB “cuando la intervención... sea necesaria y el daño que
amenaza... sea desproporcionadamente mayor”).
Por otro lado el § 34 efectivamente posee una formulación de resonancia
subjetiva, que parece atender a la motivación salvadora (“quien ... comete un
hecho, para evitar ... el peligro”), y sin embargo no haya ningún motivo
razonable para pronunciarse aquí de modo diferente a como se hecho en el §32 o
incluso en el paralelo § 904 BGB, de modo que debe adoptarse una interpretación
teleológica más allá del tenor literal quien dolosamente salvaguarda intereses
sensiblemente preponderantes con medios adecuados actúa de manera jurídicamente
intachable, sean cuales sean sus ulteriores finalidades y motivaciones. Puesto que se trata de una ampliación de la
justificación.
Tampoco resulta
correcto explicar la necesidad de una finalidad de justificación mediante “el
momento final de la causa de justificación” o señalamiento que, para una
concepción personal del injusto, “el propósito del sujeto debe coincidir con la
intención de la norma permisiva, porque sólo bajo este presupuesto se “anularía
el desvalor de acción del hecho”. Pero
finalidad es dolo y no una motivación que se vaya más allá de él, y, si el
desvalor de la acción sólo presupone el dolo, no se comprende por qué, para su
anulación se ha de exigir más que un dolo que abarque las circunstancias
justificantes.
A medio camino
entre la opinión aquí defendida de que basta la actuación con conocimiento de
la causa de justificación y la posición
contraria, que exige una intención de justificación, se halla la concepción de
Alwart. Según ella el sujeto ha de
actuar porque se da una situación justificante, pero no por motivo de la
justificación. Por tanto, si alguien
derriba a golpes al agresor en legítima defensa objetivamente adecuada sólo
porque éste ha maltratado antes a su prometida, debe castigársele, porque no ha
golpeado debido a la agresión subsistente, sino por otras razones. En cambio, pàg. 599) debe tener lugar la justificación cuando
el golpe es una reacción a la agresión subsistente, aunque la motivación sea la
de infligir daños al agresor. Pero tales
diferenciaciones sutiles no son reconstruibles en el amito forense. Además, Alwart borra la diferencia decisiva,
que consiste en si misma luna lesión borra la diferencia decisiva, que consiste
en si una lesión infligida por indignación, se inflige con conciencia de una
situación justificante o no. En el
primer caso, sólo una actitud interna del sujeto podría servir de fundamento al
castigo, mientras que en el segundo existe un sólido desvalor de la
acción. La consideración de Alwart de
que no parece excluido que el sujeto, faltando el “motivo por el cual, se
hubiere vuelto contra el agresor aun cuando éste hubiere renunciado a
ulteriores agresiones tras lesionar a la mujer”, no puede fundamentar punibilidad
alguna, pues se basa en una pura conjetura que atañe a otro caso.
Una excepción sólo
aparente al principio de que el elemento subjetivo de justificación presupone
sólo el dolo de justificación, es decir, la actuación con conocimiento de la
situación justificante, y no ulteriores opiniones y finalidades la constituyen
las llamadas por Lampe causas de justificación mutiladas de dos actos, entre
los cuales el ejemplo paradigmático lo ofrece el § 127 StPO. Cuando alguien detiene a otro dándole los requisitos
del § 127 StPO, sólo está de hecho justificado cuando lo hace para conducirle
para su procesamiento penal. Sin embargo
esto se basa en que ya objetivamente el desvalor del resultado de las
detenciones ilegales existen en la detención sólo se elimina desde el momento
en que sea el paso previo a ponerle bajo custodia oficial. Y el sujeto debe haberse representado
esto. El mismo está justificado, aun
cuando no haya procedido a la detención en interés de la persecución penal sino
p. ejemplo: sólo para deshacerse de un adversario.
c). La apreciación de una tentativa cuando falta
el elemento subjetivo de justificación.
Si el sujeto le
falta el elemento subjetivo de justificación (es decir, según la concepción
aquí defendida: si actúa objetivamente de forma correcta, pero desconociendo la
situación de justificación), entonces existe una tentativa (inidonea). El sujeto no responde por tanto penalmente en
tanto no esté castigada la tentativa, de modo que en nuestro ejemplo de partida
(91) procese ampliamente la impunidad (prescindiendo de los daños del ej. 2 del
91). Existe una mera tentativa porque el
resultado de injusto objetivamente no se ha producido y el desvalor de la
acción por sí solo únicamente puede fundamentarse pág 600 una tentativa. Se trata aquí de una aplicación directa y no
sólo analógica de las reglas de la tentativa.
Frente a la
anterior, una concepción que va perdiendo influencia aprecia un delito
consumado. Se lega como argumento
principal el de que con una mera punición por tentativa “se abandona el suelo
de la realidad. Pues se ha producido el
resultado típico”. A ello hay que oponer que lo que fundamenta
el desvalor del resultado no es el resultado típico, sino el resultado de
injusto; y sin embargo eso es lo que falta aquí. Tampoco se puede admitir que la solución de
la tentativa conduzca a laguna de punibilidad.
pUes cuando el legislador renuncia a la punición de la tentativa, el
dolo malo en una conducta objetivamente adecuada no es más merecedor de pena
que cuando falta el explicar el que no sea posible defenderse frente al hecho
de quien actúa objetivamente en el marco de la justificación (§93); pues contra
una tentativa inidonea no cabe legítima defensa (más detenidamente § 15). Por el contrario, la consumación de un delito
debería poder ser impedida mediante legítima defensa.
Cosa distinta
sucede sin embargo en las causas de justificación mutiladas de dos actos
(100). Quien detiene a alguna dándose
los requisitos del § StPO, sin pretender conducirle para su procesamiento
penal, responde penalmente por detenciones ilegales consumadas (§ 239). Pero nuevamente ello no constituye una
excepción, sino que se deriva de que ya objetivamente sólo falta el desvalor
del resultado cuando la detención particular aparece como paso previo a la
custodia oficial.
Los
elementos subjetivos de justificación no son la otra cada de un elemento
subjetivo de lo injusto negativo ya necesario para la fundamentación de lo
injusto subjetivo, como defiende Frisch. GIL GIL, pag. 82
2.3.- Relación entre
fundamentación del injusto imprudente y su justificación mediante causas de
justificación.
Si bien
es cierto que la doctrina mayoritaria acepta, en general, la aplicación de las
causas de justificación en el ámbito de los delitos imprudentes[9],
esta genérica afirmación no indica aún nada sobre la posibilidad de cierta de
que se deriven particularidades en esta materia. Comprobaremos, pues, cuál es la repercusión
de la presencia eventual de una causa de justificación en este grupo de delitos
y si el funcionamiento de la exclusión de la antijuricidad muestra rasgos
característicos que lo separan del ámbito doloso.
La
discrepancia doctrinal expuesta a propósito del contenido del injusto de los
delitos imprudentes puede conllevar también considerables divergencias en el
modo de afrontar el tratamiento de la justificación de este contexto.
Caso I.-
En lugar de repeler el ataque disparando al agresor, acción que podría
estimarse necesaria en el caso concreto, el autor prefiere utilizar el arma de
modo intimidatorio; sin embargo, debido a una manipulación descuidada de la
misma, se produce un disparo sobre el agresor que le ocasiona lesiones de
diversa consideración Véanse sentencias
del OLG Hamm de 23-11-1961 y del BGH de 19-09-1973.
Caso
II.- Un guarda forestal observa cómo un
cazador furtivo le apunta con el arma para dispararle. Al dirigir su escopeta con él, se le escapa
un disparo de modo prematuro (todavía no había levantado suficientemente el
arma) que alcanza al agresor.
Caso
III.- El autor, que se ve amenazado de
noche en una calle solitaria por “la actitud inequívocamente agresiva de unos
sujetos, ya caracterizados por sus acciones y en una superioridad evidente se
vale de un bastón con punta metálica, necesario para eludir el ataque; “al
tratar de abrirse paso con movimiento rápidos de la vara de izquierda hacia
arriba” lesionó en el trayecto, de modo no querido, a unos de los agresores en
el momento en que éste se inclinaba como consecuencia de un golpe inicial que
le asestó con el bastón. (STS de 1-12-1982, JC 1514) POMARES 49
A través
de las causas de justificación de obrar en el cumplimiento de un deber o en el
ejercicio legítimo, se tiene en cuenta la totalidad del ordenamiento jurídico,
pues el deber y el derecho pueden dimanar de los preceptos de cualquier sector
del mismo. Ello no es contrario al
principio de legalidad de los delitos y de las penas , proclamado en la
Constitución y en el Código Penal. Las
casas de justificación excluyen la antijuricidad de la conducta, determinan que
la conducta sea lícita e impiden, por ello, la aplicación de medios de
seguridad, pues éstos exigen la realización de una acción u omisión típica y
antijurídica.[10]
Intentos
de sistematización
En la
ciencia del Derecho Penal alemana se han llevado a cabo diversos intentos de
sistematización de las causas de justificación en función de los principios que
le sirven de fundamento. Especial
repercusión ha tenido en nuestro país la clasificación según que se basen en el
principio de ausencia de interés (consentimiento del ofendido, consentimiento
presunto) o en el interés preponderante.
Se ha
intentado incluso, hallar un fundamento único a todas las causas de
justificación (teorías monistas)
El
fundamento de las causas de justificación es más complejo, sin embargo, y en él
se encuentran diversos principios. La
legítima defensa, por ejemplo, no puede explicarse de un modo plenamente
satisfactoria atendiendo únicamente a la ponderación de intereses, pues en ella
no se exige la proporcionalidad y el bien jurídico lesionado en la reacción
defensiva (la vida, por ejemplo) puede ser mayor que el defendido frente a la
agresión ilegítima (la integridad corporal, la propiedad, etc). Sólo si se tiene en cuenta que en la legítima
defensa se defiende al mismo tiempo que el bien jurídico agredido, el
Ordenamiento jurídico, puede el principio de ponderación de intereses conducir
a soluciones satisfactoria. Únicamente
entonces puede considerarse que el interés preponderante está siempre de parte
del agredido. No es posible, por ello,
llevar a cabo una auténtica sistematización de las causas de
justificación.
En la
moderna Ciencia del Derecho Penal español la opinión dominante considera que el
ánimo o voluntad de defensa es un elemento de la causa de justificación de la
legítima defensa es un elemento de la causa de justificación de la legítima
defensa y estimaba que con la impresión “impulsado” se requería un elemento
sujetivo en el estado de necesidad como causa de justificación. Aunque la expresión “impulsado” no ha sido
incluida en la regulación del estado de necesidad, en nuevo Código Penal se
considera también necesaria, en la causa de justificación, la concurrencia de
un elemento subjetivo, desde el momento en que se exige que se actúe “en estado
de necesidad para evitar un mal propio o ajeno”. Desde el momento en que nuestro Código se
inspira en la concepción de lo injusto que distingue un desvalor de la acción y
un desvalor del resultado, es necesario apreciar elementos subjetivos en todas
las causas de justificación. Es preciso
que el sujeto actúe no sólo con el conocimiento y voluntad de la concurrencia
de los elementos subjetivos que sirven de base a las causas de justificación,
sino, además, con el ánimo o voluntad de defensa, de evitar un mal propio o
ajeno en el estado de necesidad, de cumplir con su deber o de ejercer su
derecho, oficio o cargo. La exigencia de
este ánimo o voluntad encuentra, además, apoyo en la misma regulación legal de
las cusas de justificación, pues sólo cuando concurra puede decirse que el
sujeto actúa en defensa de la persona o derecho propio o ajeno, para evitar un
mal propio o ajeno, en el estado de necesidad, en cumplimiento de un deber, o
en el ejercicio, oficio o cargo. Este
ánimo o voluntad es compatible, sin duda, con la concurrencia de otros
motivos. En voluntad es compatible, sin
duda, con la concurrencia de otros motivos.
En el consentimiento, como causa de justificación, el sujeto no sólo ha
de conocer la existencia del consentimiento del ofendido, sino que éste ha de
ser también al menor uno de los motivos que le impulsasen a actuar.
Las
causas de justificación son aplicables, en principio, tanto en los delitos
dolosos como en los imprudentes (de acción y de omisión) y al no establecer el
Código diferencia alguna, deben concurrir todos sus requisitos (incluidos los
sujetivos) para su aplicación en cada caso.[11]
2.4.- El rechazo de la aplicación de
las causas de justificación en los delitos imprudentes.
La negativa a la aceptación de las
causas de justificación en los delitos imprudentes no solamente se ha sostenido
en el ámbito de la doctrina sino que ha recibido una aceptación jurisprudencial
relevante, arguyendo la dificultad de conciliar con las estructuras
imprudentes.
Con
respecto al estado de necesidad la sentencia del Tribunal Supremo de 30-01-1960
afirma que “esta eximente, al descansar en la lesión voluntaria de un derecho
para salvar otro de rango preferente no tiene aplicación a los delitos de
imprudencia, en donde los daños se producen sin la voluntad o intención del
agente”. Por otro lado, la STS
(Sentencia del Tribunal Supremo) 22-05-1992 pese a subrayar el carácter
objetivo, ha excluido de esta esfera la eximente de legítima defensa con el
siguiente argumento “en las actuaciones de legítima defensa, causa de
justificación objetiva, el agente activo verifica una reacción defensiva frente
a la agresión injusta que padece, para disminuir o evitar la lesión que se cree
o se efectúa sobre sus bienes jurídicos protegidos o reales, pero no de una
forma imprudente o culposa, sino queriendo realizar lo que lleva a cabo.”.
Ahora
bien, el Tribunal Superior de Frankfurt ha ocupado un papel preponderante en
esta posición (12-7-1949), toda vez que sitúa en un primer plano el problema de
la compatibilidad conceptual del elemento subjetivo de justificación con las
conductas imprudentes.
Describe
el siguiente caso. Un funcionario de
aduanas observa que un sujeto intenta ilegalmente cruzar en barca la
frontera. Al no responder a la llamada
preceptiva para el control de sus documentos de identificación personal, el
agente realizó varios disparos de advertencia, uno de los cuales hirió
mortalmente, de modo no doloso, a la víctima.
Mientras que el Tribunal de instancia absuelve al autor por haber
actuado en el ejercicio legítimo del cargo, el Tribunal Superior lo condenó por
homicidio imprudente.
Partiendo
de la exigencia ineludible del elemento subjetivo de justificación, del que
hace depender absolutamente la aplicación de la norma permisiva, el fallo
condenatorio (homicidio imprudente) se apoyó en la ausencia del necesario
presupuesto, según una construcción del mismo del todo imposible en los delitos
imprudentes; el Tribual censuró la formación de un tal elemento porque el autor
“no ha querido matar”, en virtud de la causa de justificación.
De manera que el
elemento subjetivo de justificación solamente puede ser apreciado cuando el
autor actúa dolosamente, o al menos, con dolo eventual respecto del resultado
lesivo; en ese caso, habrá realizado la conducta lesiva queriendo comportarse
en virtud de la causa de justificación.
La orientación doctrinal
y jurisprudencial que impide aplicar las causas de justificación a los delitos
imprudentes se encuentra, íntimamente conectadas con una comprensión del
presupuesto subjetivo difícil de compaginar en estas esferas de delitos. Necesariamente presupone en quien actúa en el
ejercicio de las causas de justificación la existencia de una voluntad dirigida
a la producción del resultado lesivo de que se trate. De ahí que se ha rechazado la legítima
defensa en la realización de tales conductas, porque implica intención lesiva,
al igual que el estado de necesidad justificante, porque no puede aceptarse que
obre impulsado por un estado de necesidad quien produce una lesión a un bien
jurídico de otra persona a consecuencia de una conducta negligente.
2.5.- Admisión de causas de justificación en delitos
imprudentes.
Al admitir la aplicación de las
causas de justificación en los delitos imprudentes, conlleva a definir la
estructura de la exclusión de la antijuricidad.
Para Pomares Cintas, la distinción entre el dolo y la imprudencia en el
plano de la tipicidad y la singularidad del injusto imprudente pueden
entorpecer la vigencia de la teoría general de los elementos subjetivos de
justificación en los delitos imprudentes.
Ahora bien, como es sabido, desde la óptica del injusto personal, el
correlato estructural del elemento subjetivo de justificación se suele situar
en el dolo (tipo subjetivo) cómo se deberá entonces interpretar en el ámbito de
la imprudencia dicha correspondencia conceptual, teniendo en cuenta que la
doctrina mayoritaria rechaza aquí la formación de un tipo subjetivo. O, en caso
de reconocerlo, no tendría igual alcance o contenido que el delito doloso.
Ahora
bien, la posibilidad de aplicar las causas de justificación en la imprudencia
se ha conjuntado con diferentes modos de dar respuesta a la exigencia, función
y contenido del presupuesto subjetivo de justificación. Ello ha generado un amplio elenco de
posiciones doctrinales que se expresa fundamentalmente a través de dos ejes
dogmáticos principales: la renuncia de
la exigencia subjetiva de justificación en los delitos imprudencia y el
reconocimiento de su necesidad como requisito.
2.5.2.- Renuncia a los elementos subjetivos en los
delitos imprudentes.
Para
una mejor comprensión del tema objeto de análisis, abordaremos la concepción
objetiva de la justificación en los delitos imprudentes y la irrelevancia del
elemento subjetivos en las causas de justificación.
El
elemento subjetivo en las causas de justificación y en los delitos imprudentes:
Un
sector minoritario, atribuye a la defensa de la teoría general de los elementos
subjetivos de justificación consecuencias insatisfactorias, fundamentalmente
por la exigencia en la imprudencia. Convirtiéndose el requisito subjetivo en un
factor perturbador en los hechos imprudentes, que únicamente conduciría a las
incongruencias señaladas a propósito de la corriente anterior.
El
autor Schmitt desarrolla la concepción objetiva de la justificación exponiendo
el problema de la necesidad del requisito subjetivo a través de la perspectiva
del paralelismo estructural entre la concepción del injusto imprudente y su
exclusión. En su opinión, la estructura
objetiva del injusto de los delitos imprudentes, aun cuando forme parte de ella
la infracción del deber objetivo de cuidado
(un desvalor objetivo de acción), podría sostener de antemano la
irrelevancia del elemento subjetivo de las causas de justificación, por la
imposibilidad de trazar una correspondencia conceptual compensatoria, no podrá
ser exigida para la justificación de la conductas imprudentes. Ahora bien, la
objetividad que se predica del injusto imprudente únicamente podría indicar que
la dirección de la voluntad del autor no se dirige a la causación del resultado
lesivo; o un determinado baremo en la definición del desvalor de la acción
imprudente. Como acertadamente corrige
Jungclaussen, la cuestión decisiva deberá ir orientada a resolver, partiendo del reconocimiento de un desvalor de la
acción “si la fundamentación material del injusto hace necesario o no un
elemento subjetivo de justificación también en el delito imprudente.
La
renuncia a los elementos subjetivos en los delitos imprudentes.
Una
extendida corriente doctrinal ha indicado que la diferencia estructural entre
el tipo de injusto de los delitos dolosos y los imprudentes impide extrapolar a
éstos las mismas exigencias subjetivas señaladas para la eficacia de las causas
de justificación, hasta el extremo de eliminar su necesidad en dicho ámbito.[12] Fundamentalmente movido por argumentos que
guardan relación con la concepción, función o el tratamiento punitivo de la
ausencia de la vertiente subjetiva justificante, los partidarios de esta
corriente doctrinal resuelven prescindir del elemento subjetivo como condición
de la justificación en los delitos imprudentes.
Para Pomares Cintas el inconveniente de formular aquí un elemento
subjetivo de justificación aconseja interrumpir su necesidad como requisito si
se quiere abrir la aplicación de dichas eximentes al área que nos ocupa,
principalmente, en la imprudencia inconsciente.
Suele
abundarse en la imprudencia inconsciente como muestra concluyente de la
repercusión que tendría la exigencia de los mismos requisitos subjetivos que
rigen para la justificación de los hechos dolosos. En ella, el autor ni siquiera se representa
la posibilidad de causación del resultado típico, por lo que, desde un principio,
no pueden tener la voluntad de producir tal resultado en el ejercicio de algún
derecho o en la defensa frente a algún peligro.
Sin embargo, un problema similar situación se daría en la imprudencia
conciente si se parte del misma base conceptual del elemento subjetivo de
justificación. Como bien, lo afirma GOMEZ BENITEZ, la entrada en juego de los
bienes jurídicos concretos en conflicto en el seno de dicho elemento tampoco es
factible en la imprudencia consiente, “ya entonces no lo está incluyendo,
realmente, en la orientación de su acción.”. De manera que la exigencia del
presupuesto subjetivo en los delitos imprudentes únicamente podrían
reconducirse a través de una modificación esencial de su contenido para
adaptarlo a dicho supuesto, esto es, a través de la desvinculación del resultado
típico de la mente del que actúa en la situación justificante, aunque por el
alcance que cobra se descarta absolutamente.
Cualquiera
que fuere el cauce de fundamentación de la doctrina que prescinde de la
vertiente subjetiva de justificación en los delitos imprudentes (la
imposibilidad conceptual, la ausencia de función compensatoria o trascendencia
práctica), se asienta de modo apriorístico el carácter superfluo e innecesario
de la misma. De manera que, el hecho imprudente
quedará totalmente justificado, sin que sea precisa la concurrencia simultánea
de los respectivos presupuestos subjetivos.
Porque se salvaguarda objetivamente un interés preponderante.
Los argumentos de un amplio sector
doctrinal contrario a la exigencia de una condición subjetiva de justificación
en la imprudencia, apoyan una solución estructural objetiva de la exclusión de
la antijuricidad de estos delitos, contradictoria con la que se promulga en el
ámbito doloso y con el reconocimiento de un desvalor de acción fundamentador del
injusto imprudente. Es una opción del
injusto imprudente. Es una opción
dogmática que, partiendo de una concepción personal del injusto y de la
necesidad del elemento subjetivo de justificación de justificación en los
delitos dolosos, se vuelve contra sí misma en el campo de la imprudencia. Dado que estima aquí suficiente la presencia
de los presupuestos objetivos justificantes, confluye en el resultado con la
teoría objetiva de la justificación, posición que mantiene la exclusión
objetiva de la antijuricidad en consonancia con una concepción similar del
injusto. En última instancia, es una
decisión doctrinal que se ha limitado a exponer la dificultad de trasladar al
plano de la imprudencia, la vertiente subjetiva de la causas de justificación
en los mis términos concebidos desde el dolo, para llegar a la convicción de su
carácter superfluo en los delitos imprudentes.
2.6.- Toma de posición.
Particularmente
considero superfluo desgastarse posiciones que justifiquen plano subjetivo en
los delitos imprudentes, toda vez que, nuestro Código Penal no establece como
exigencia necesaria, el plano subjetivo, es decir, que las causas de
justificación solamente puedan emplearse solamente en los delitos dolosos, sino
que es una cuestión doctrina penal el abrir la discusión a tal aspecto, que me
parece innecesario.
Cualquiera que fuere el
cauce de fundamentación de la doctrina que prescinde de la vertiente subjetiva
de justificación en los delitos imprudentes (la imposibilidad conceptual, la
ausencia de función compensatoria o trascendencia práctica), se asienta de modo
apriorístico el carácter superfluo e innecesario de la misma.
De manera que, el hecho imprudente quedará
totalmente justificado, sin que sea precisa la concurrencia simultánea de los
respectivos presupuestos subjetivos si la normativa no establece cosa
distinta.-
CONCLUSIÓN
A través de
la historia encontramos una constante, cual es la carencia de elementos
subjetivos en los diferentes institutos, a saber; cuando surge por primera vez
la antijuricidad, Código de Baviera de 1913, artículo 37, la misma fue
concebida sin elementos subjetivos, surgiendo, precisamente, a través de los estudios de Merkel en
1867. Cuando surgen las causas de
justificación nacen carentes de un elemento subjetivo, tras intensas luchas
doctrinales es admitida por tesis mayoritaria la integración de tal
elemento. Hoy día surge con
características de actualidad sugerente, la problemática que presenta los
elementos subjetivos dentro de las causas de justificación, el cual a mi modo
de ver, resulta incompatibles con la estructura de los delitos
imprudentes. Para quienes hacen depender
el injusto de este elemento subjetivo, me parece no solamente ilógico sino
injusto, porque hacen depender el análisis de antijuricidad por el simple hecho de no advertir que està
ante un peligro actual o inminente y
consecuentemente no querer lesionar a su agresor. Es decir, ese conocimiento y voluntad de
lesionar en la legitima defensa es la que excluye de responsabilidad penal,
cuando quien no queriendo lesionar lesiona en legitima defensa, hace que el
reproche de antijuricidad sea completo.
INDICE
INDICE
Introducción 1
I.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL 2 1.2.- Antecedente
histórico 4
1.3.- Posturas 6
1.3.2 Rechazo de elementos subjetivos 8
1.3.3 Necesidad de elementos subjetivos 9
1.3.4 Clases de elementos subjetivos 9
2.- CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
EN LOS DELITOS IMPRUDNTES 10
2.2.- Consideraciones previas 11
2.3- Relación entre fundamentación del
injusto y su
justificación mediante cusas
de justificación 23
2.4.- El
rechazo de las causas de justificación en
los delitos imprudentes 26
2.5.- Admisión
de causas de justificación en los
delitos imprudentes 28
2.5.2-Renuncia a los elementos
subjetivos en los
delitos imprudentes 29
2.6.- Toma
de posición 32
CONCLUSIONES 33
BIBLIOGRAFÍA 37
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VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Fernando, Derecho Penal
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[1] CERREZO MIR JOSE, Derecho Penal I, Primer
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Delito, 2002-2003
[2]
VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Fernando, Derecho Penal Parte General, Editorial
Temis, Bogotá, 1994, pág. 394
[3] GIL GIL Alicia, La ausencia del elemento
subjetivo de justificación, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006,
pág. 15
[5] MARCO
ANTONIO TERRAGNI. Justificación del
hecho típico imprudente: Las causas de justificación contenidas en el Código
Penal operan tanto en relación a los hechos dolosos cuanto a los culposos;
aunque en los últimos la hipótesis de aplicación no son frecuentes.
La doctrina
no es unánime acerca de esta última posibilidad. Aun quienes la aceptan creen que no todas
las justificantes previstas por la ley
son aplicables, porque las especiales características de los hechos descuidados
los impedirían: si bien la finalidad de proteger bienes jurídicos de mayor
entidad es la razón de ser de la permisión.
(por lo menos en gran parte de la hipótesis de justificación) siempre es
exigible un examen cuidadoso de parte
del sujeto que pretende ampararse en un eximente. TERRAGNI Marco Antonio, El delito culposo,
Rubinzal –Culzoni Editores, Buenos Aires, pág. 145 y 146
[6] JESCHECK Hans Heinrich, Tratado
de Derecho Penal, Parte General,Traducido por Santiago Mir Puig, Editorial
Bosch, Barcelona, 1978, pág. 447
[7] Ibidem,
págs. 449 y 450
[8] JESCHECK Hans-Heinrich, Traducido por Mig
Puig, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Editorial Bosch,
Barcelona, 1978.
[9] NIESE citado por POMARES CINTAS Esther, La
relevancia de las causas de justificación en los delitos imprudentes,
Editorial Pomares, Granadas 2004, pág. 38
[10] POMARES
CINTAS, Op. Cit., 48 y 49
[11] CEREZO MIR José, DERECH PENAL i, Primer
Parcial UNED, Curso de Derecho Penal Español II, Parte General, Teoría del
Delito, Curso 2002-2003
[12] Entre
ellos Steinbach, Stratenwerth, Ebert, Lanckner Bocklmann
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