MSc. Ronny José Durán Umaña
Magister en Derecho Ambiental, UCR
Egresado del Programa doctoral (Derecho Penal), UELD
Blog ronnyjduranu.blogspot.com
San José, Avenida 10, calles 17 y 19
Tel 8831-4672
PREVARICATO Y EL PRINCIPIO IURA
NOVIT CURIA EN COSTA RICA
La interpretación de las
normas conlleva una enorme responsabilidad que no puede tomarse a la
ligera. No obstante, con frecuencia
vemos funcionarios que pareciera no entender su rol y consecuentemente su
responsabilidad en la toma de decisiones y mucho menos en la interpretación de
las normas. Hace algunos meses un
Tribunal Administrativo se cuestionaba si en el régimen disciplinario era
aplicable la Constitución Política.
Esto me llevó a pensar en lo poco preparado que se encontraban los
tomadores de decisión en dicho ámbito. Revisando
la actuación administrativa de varios órganos del Estado vemos que con
frecuencia se da la inaplicación de reglamentos por parte de órganos inferiores
so pretexto de que la norma no es aplicable porque se dio bajo otro
contexto. Sin lugar a dudas la anarquía
y los genios leguleyeros hacen gala de su ignorancia, sus resoluciones se ven
revestidas de coercitividad únicamente por el poder ostentado, muchas veces
pasando inadvertidas por la ignorancia de su sequito, sin percatarse siquiera
que conllevan responsabilidades civiles y penales.
En Costa Rica no hay una cultura de denunciar penalmente a
los funcionarios, llámese jueces, fiscales, o administrativos por sus
seudointerpretaciones de normas contrarias a las normas básicas.
El artículo 350 del Código Penal establece: “Se impondrá
prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo que dictare
resoluciones contrarias a la ley o a las fundare en hechos falsos. Si se tratare de una sentencia condenatoria
en causa criminal, la penal será de tres a quince años de prisión. Lo dispuesto en el párrafo primero de este
artículo será aplicable en su caso, a los árbitros y arbitradores.“.
Para CREUS el bien jurídico protegido en aquéllos delitos
contra la administración de justicia lo es la actuación infiel de los que
integran los órganos jurisdiccionales o los ministerios públicos o quienes
intervienen en ellos como los auxiliares.
Además, aduce que la “es
contraria a la ley cuando adopta una solución que dispone algo contrario a lo
que la ley invocada permite disponer, o sea, manda o prohíbe algo que esa le no
manda o no prohíbe. Por supuesto que la
expresión ley comprende tanto la ley en sentido formal como sus decretos
reglamentarios y los decretos de los poderes del Estado que autorizadamente
pueden regular relaciones jurídicas”.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de justicia muy pocas
veces ha abordado el tema, en la No. 170- 2007, de 9,40 hrs. del 28 de febrero
del 2007, indicó: “De conformidad con el
artículo 350 del Código Penal “Se impondrá prisión de dos a seis años al
funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la
ley o las fundare en hechos falsos”. A juicio de esta Sala, el Concejo
Municipal de Talamanca, no contrarió la ley con su resolución. Se tuvo por probado en la sentencia, que
los integrantes de dicho Concejo, a sabiendas de que la Ley Indígena prohibía
a los municipios el otorgamiento de patentes dentro de la reserva, aprobaron
conceder un permiso de patente temporal para el expendio de licores, solicitada
por el sub-comité cantonal de deportes de Alta Talamanca, para ser utilizada en
un turno que se realizaría los días veintisiete y veintiocho de mayo de mil
novecientos noventa y cinco (folio 672). En el fundamento del fallo, el
Tribunal afirma que se dictó una resolución contraria a la Ley Indígena , la
cual establece en su artículo 6: “Ninguna persona ni institución podrá
establecer de hecho o de derecho cantinas ni venta de bebidas alcohólicas
dentro de las reservas indígenas...Queda prohibido a los municipios el
otorgamiento y traspaso de patentes
de licores dentro de las mismas...” (énfasis suplido). Consideran los Juzgadores, que los acusados no pueden alegar
ignorancia de la ley, ni argumentar que el delito no se configuró porque el
licor nunca se vendió, ya que fue decomisado desde el primer día, puesto que el
delito se consuma en el momento que el órgano colegiado resuelve otorgar el
permiso. Descarta asimismo el Tribunal, que exista una diferencia entre una
patente, y un permiso temporal, sustentándose el Juzgador en que el documento
de folio 8 consigna que lo otorgado es un “permiso de patente temporal” para el
expendio de licores, y como tal, prohibido. Indica el Tribunal, que aunque se
alegó la inconstitucionalidad de la norma, la Sala Consitucional
declaró sin lugar la consulta que la cuestionaba, por considerar que esa
prohibición no lesiona ningún derecho fundamental. Se aduce en la sentencia,
que la consideración de que es esa una norma discriminatoria, es una posición
personal, frente a una disposición reglamentaria.
III.- Contrario al criterio del Tribunal, a juicio
de esta Sala, sí existe una diferencia entre los conceptos de patente y
de permiso temporal, independientemente de que a este último se le llame
“patente temporal”. La Ley
Sobre la Venta
de Licores, dispone en el artículo 3: “Los puestos para expendios de licores al menudeo sólo se pueden obtener
por medio de remate público, salvo lo que adelante se dispone sobre patente
especial para el expendio de toda clase de licores y cerveza. La venta de cerveza al menudeo,
solamente podrá efectuarse en los puestos de licores y una vez satisfechas las
patentes respectivas establecidas o que se establezcan para el expendio de
cerveza”. (Nota contenida en la
versión de la ley ofrecida en la página de la Sala TerceraLa Ley N º
3791 del 16 de noviembre de 1966, regulaba la patente especial a que se refiere
la parte final del párrafo primero, por lo que éste debe considerarse
tácitamente derogado por dicha ley). El
trámite para la obtención de las patentes, se regula a partir del artículo 12
de dicha ley. Dispone el numeral 13: “El remate general de puestos
públicos de licores se hará como antes queda prescrito, cada dos años, en la
segunda quincena de diciembre. Dicho remate, así como cualquier otro particular
de los puestos públicos, se anunciará con ocho días de anticipación, o más, en
el periódico oficial. Será presidido, en los cantones centrales de provincia
por el Gobernador, y en los cantones menores por el Jefe Político. Asistirán,
además, el Secretario de la oficina o dos testigos en su falta, y un pregonero.
En dichos remates se aplicarán, en cuanto quepa, las formalidades de los
remates judiciales” (Interpretado por el considerando VII, de la Resolución de la Sala Constitucional
Nº 6469-97 de las 16:20 horas, del 8 de octubre de 1997, en el sentido de que
la autoridad competente para emitir los permisos lo es “la respectiva
Municipalidad” y no el Gobernador o Jefe
Político). En la mencionada ley, se permite la disposición, como derecho, de la
patente: “Artículo 17:
El rematario de un puesto de licores puede traspasarlo a un tercero, siempre
que éste sea persona hábil para tenerlo, según la ley. De todo traspaso se dará
aviso inmediato al Gobernador o Jefe Político respectivo”. (Interpretado por el considerando VII, de la Resolución de la Sala Constitucional
Nº 6469-97 de las 16:20 horas, del 8 de octubre de 1997, en el sentido de que
debe entenderse por “Gobernador o Jefe Político” la “respectiva Municipalidad).” Es el Reglamento a la Ley Sobre la Venta de Licores (Decreto Ejecutivo 17757 de 6 de
setiembre de 1987), el que se refiere a las “patentes temporales”, no descritas
en la ley. Dispone el artículo 17 del Reglamento citado: “Las
Municipalidades por acuerdo firme pueden conceder patentes temporales para el
expendio de licores por el término máximo de un mes, cuando se realicen fiestas
cívicas y patronales, turnos, ferias y afines, siempre y cuando la actividad
cuente con la autorización del gobernador de la provincia”. El reglamento no define el término patente,
ni patente temporal; sin embargo, el artículo 7 indica que no se autorizará el
funcionamiento de establecimientos de licores, hasta tanto no se corrobore que
la patente cumple con los requisitos del artículo 11 de la Ley Sobre la Venta de Licores. Como se
observa, la llamada “patente temporal” no tiene las características de
la patente, puesto que no se concede en remate, ni soporta las
restricciones y regulaciones para su otorgamiento, que contempla la ley. Se
trata más bien de un permiso temporal, que es gratuito (contrario a la
patente), no se adjudica en remate, sino que se otorga en forma directa; es
temporal, a diferencia de la patente; no puede ser traspasado, como la patente,
y se otorga para una actividad concreta. Así que, en sentido estricto, no es
una patente, sino un permiso especial, al que no se aplica la normativa propia
de las patentes. Lo que el Concejo Municipal de Talamanca concedió, fue un
permiso temporal para la venta de licor, para una actividad específica. El
artículo 6 de la Ley
Indígena , que se consideró vulnerado, prohíbe el otorgamiento
de patentes de licores dentro de las
reservas indígenas, no la concesión de permisos
temporales.”
Otro abordaje que se ha dado por
parte de la Sala consiste en una desestimación del entonces Fiscal General
contra uno de los Magistrados de la Sala Penal, en el cual la Sala tercera de
la Corte Suprema de Justicia No. 1096-2006, de 10,20 hrs. del 30 de octubre del
2006 dispuso:
“El Fiscal General de la República , …, solicita
la desestimación de la denuncia interpuesta por J.R. G., contra el
Magistrado de la Corte
Suprema de Justicia …, por el delito de prevaricato, el cual
se le atribuía en perjuicio de los deberes de la función pública. Sostiene el
jerarca del Ministerio Público que la conducta atribuida por el denunciante
contra el Magistrado …., es atípica. Expresa el jefe del órgano requirente, que
la denuncia se basa en una decisión tomada por la Junta Directiva
del Colegio de Abogados en el año 2002. Indica que en ese momento, el
denunciado integraba dicha Junta y que esta, en la sesión ordinaria N° 32-2002,
celebrada el 1 de agosto de 2002, dispuso (acuerdo N° 4.28) imponer al aquí
denunciante, J.R.G., la sanción disciplinaria de dos años de suspensión en el
ejercicio de la profesión de abogado. Además, señala el representante del
Ministerio Público que la misma Junta Directiva , en la sesión
extraordinaria N° 53-2002, celebrada el 14 de diciembre de 2002, dispuso
(acuerdo N° 5.17) rechazar la prueba aportada por R.G. para mejor resolver, así
como el incidente de nulidad absoluta que planteó y también el recurso de
revocatoria, ratificándose de esa manera lo resuelto el 1 de agosto de 2002.
Estos hechos fueron considerados atípicos por el gestionante D. R.. El Fiscal
General basa su criterio en los siguientes argumentos: 1) sostiene que la
conducta atribuida al denunciado …, se relaciona con un acto en que éste
intervino cuando fue miembro de la Junta Directiva del Colegio de Abogados,
específicamente el fallar una causa disciplinaria seguida contra el
denunciante, J.R.G., a quien se le sancionó con dos años de suspensión como
abogado; 2) estima que por tratarse de una actuación como miembro de la Junta Directiva del
Colegio de Abogados, “un ente compuesto por agremiados de índole privada” (ver
folio 54), se está haciendo referencia a una decisión de un órgano ajeno a la Administración Pública ,
por lo que la intervención de … no se enmarca como una actuación en ejercicio
de la función pública; además, considera que por no tratarse de una resolución
administrativa, ni de un acto emitido por un funcionario administrativo,
entonces se está ante una conducta atípica; 3) finalmente, indica que la
decisión adoptada por la
Junta Directiva del Colegio de Abogados se ajusta a Derecho,
pues en la misma se acreditaron debidamente los hechos por los cuales sancionó
al denunciante R. G., ello con base en la prueba recibida, la cual fue evacuada
de forma legal, por lo que no se está ante hechos falsos. Por lo que se dirá, la solicitud de desestimación es atendible.
En primer término, debe advertir esta Sala que discrepa de la posición del
Ministerio Público en cuanto a que la resolución disciplinaria de comentario no
sea una resolución administrativa. Esto por cuanto la Sala Constitucional
(ver, por todas, la sentencia de ese órgano jurisdiccional N° 2004-05209, de
las 14:57 del 18 de mayo de 2004) reiteradamente ha señalado que el Colegio de
Abogados es una “administración corporativa”, es decir, constituye una “agrupación
forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública
propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente
privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer
determinadas funciones públicas.” Además, el contralor de constitucionalidad
también ha sido claro (ver el mismo fallo citado) al establecer que es sólo en
ciertas materias que los colegios profesionales forman parte de la Administración Pública
y específicamente (en cuanto a este punto, aparte de la resolución ya
mencionada, véase también la N °
1994-00789, de las 15:27 horas del 8 de febrero de 1994) determinó que el
ejercicio de las potestades disciplinarias constituye una función pública a
cargo de estas corporaciones, por lo que cuando la ejercen, actúan como
Administración Pública. Así las cosas, no es de recibo la tesis de que en la
especie no se está ante una resolución administrativa, ni ante una actuación de
una Administración Pública, pues es evidente –a la luz de la jurisprudencia
constitucional indicada- que sí se está ante ambas cosas. Ahora bien, en
segundo término debe indicarse que no obstante la discrepancia de criterios
señalada, la argumentación del Fiscal General de la República resulta
atendible en un punto esencial: en el caso concreto, las decisiones de la Junta Directiva
del Colegio de Abogados no son contrarias a la ley ni se fundan en hechos
falsos. El delito de prevaricato (artículo 350 del Código Penal) requiere para
su configuración, que el órgano jurisdiccional o administrativo dicte
resoluciones contrarias a la ley o basadas en hechos falsos. Obviamente, se
requiere que quien las dicte, actúe con la intención –dolo- de quebrantar el ordenamiento,
ya sea vulnerando la ley a aplicar o fundando la resolución en hechos falsos.
Pero en este caso, el denunciante lo que ha planteado no constituye más que un
desacuerdo con el fondo de lo resuelto. De su denuncia no se extrae actuación
ilegal dolosa alguna por parte de los miembros de la Junta Directiva
del Colegio de Abogados, entre los que se encuentra el denunciado … Además, los
hechos que llevaron a ese órgano a sancionar a R.G., se acreditaron con base en
la prueba evacuada –de conformidad con la ley, vale la pena destacarlo- durante
el procedimiento disciplinario, por lo que tampoco pueden ser calificados como
falsos, ni mucho menos puede apreciarse que –en caso de que fuesen incorrectos,
cosa que no se ha demostrado- haya habido alguna intención de basar la
resolución en hechos que se sabían no correspondía a la realidad. De allí que,
ciertamente, tal como lo indica el requirente …, en la especie se está ante una
conducta completamente atípica, pues no hay elemento alguno que permita pensar
siquiera que se está ante una decisión contraria a Derecho o fundada en hechos
falsos, lo que obliga a descartar cualquier posibilidad de que se esté ante el
delito de prevaricato. Por todo lo anterior, con base en lo dispuesto por los
artículos 282, 391 y 395 del Código Procesal Penal, procede acoger la solicitud formulada por el Fiscal General de la
República”
Finalmente, la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolvió en el voto No. 485-2005, de 10,30 hrs. del 25
de mayo del dos mil cinco: “La solicitud de
desestimación es procedente. Esta Sala
hace suyos los argumentos del Fiscal General de la República , pues es
evidente que los hechos que se denuncian no alcanzan a tipificar como
prevaricato, no sólo por las razones expuestas por este, sino también porque,
debe añadirse, la denuncia se sustenta,
aparte de la pretendida inaplicación del Concordato aludido, que no se
encuentra vigente, en una manifiesta disconformidad del denunciante con la
forma en que se resolvió su petición, deducida en el habeas corpus antes
mencionado, para que se dispusiera la inmediata libertad de C. A., pues incluso
reclama la “incongruencia”
alegando que existen dos “crímenes muy
similares” ocurridos en Costa Rica, en un caso se concede la
excarcelación bajo el pago de una fianza de tres millones de colones, siendo el
detenido extranjero y cuando pretendía salir del país, mientras que en el caso
del sacerdote, quien no ha tratado de fugarse y los testimonios en su contra
son “sospechosos”, no se le
concede (cfr. denuncia, folios 3
a 5). Es claro, como lo señala el solicitante, que la
diferencia de criterio o incluso el error que se detecte en una resolución no
es motivo suficiente para estimar que se está frente al delito de prevaricato,
pues cada vez que una parte no está conforme con lo resuelto o que las decisiones
son objeto de revocatoria o enmienda por un superior, habría de estimarse la
existencia del ilícito, lo que resulta inadmisible en un sistema democrático de
independencia judicial garantizada constitucionalmente. Es necesario para que
el prevaricato se de, que se resuelva dolosamente en
contra de la ley y tales elementos no están presentes en este caso, por lo que la
desestimación es procedente. Las consideraciones del denunciante sobre el
Concordato, su vigencia, las consecuencias que para el Estado tiene su
desaplicación, que califica de “unilateral” son puntos de vista interesantes y
por supuesto respetables, sin embargo debe reafirmarse que la competencia para
el conocimiento de la materia penal es propia de los Tribunales comunes y no
puede ser asumida por un Tribunal Eclesiástico, por primacía de la Constitución
Política
Ahora bien, el aspecto subjetivo del delito de prevaricato es
que el juez tiene que saber que resuelve contra lo que dispone la ley que invoca
como fundamento de su fallo o que los hechos o las resoluciones fundamentadores
no existieron o al menos con el significado dado por él. Considero que si bien no existe una verdad
absoluta en la interpretación de las normas, tal y como lo propone el profesor
Habba, lo cierto es que el interprete debe tratar de armonizar el texto base, evitando
con ello separarse para divagar en un
mar de posibilidades de interpretación según él. Ese conocimiento ex ante de que el interprete
se encuentra resolviendo contrario a la ley, es lo que nos permite deducir que
el Prevaricato en Costa Rica es un delito doloso y no permite una modalidad
culposa. Por ello recuerdo que en Costa
Rica en algún momento se quiso modificar el artículo 350 con la idea de
regularse en su modo culposo.
El aforismo latin Iura
novit curia, que significa
literalmente "el juez conoce el derecho” es un principio
que conlleva a una nueva valoración, toda vez que con la técnica legislativa
aplicada en los últimos treinta años en nuestro país; en la cual se llevan a
cabo reformas con proyecciones a muy poco plazo, por ende, una normativa
cambiante, no he dicho que mejor, simplemente cambiante, obliga al “jurista” o
al menos al aplicador del derecho en general a un hábito de lectura que muchas
veces no se tiene y esto conlleva a un desconocimiento del derecho y
consecuentemente a resolver contrario a lo dispuesto normativamente y en
algunos de los casos a acariciar el delito de prevaricato en su modalidad imprudente
o culposa.
