viernes, 20 de diciembre de 2013

PREVARICATO Y PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA



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MSc. Ronny José Durán Umaña
Magister en Derecho Ambiental, UCR
Egresado del Programa doctoral (Derecho Penal), UELD
Correo electrónico ronnyjduran@gmail.com
Blog ronnyjduranu.blogspot.com
San José, Avenida 10, calles 17 y 19
Tel 8831-4672


PREVARICATO Y EL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA EN COSTA RICA

          La interpretación de las normas conlleva una enorme responsabilidad que no puede tomarse a la ligera.  No obstante, con frecuencia vemos funcionarios que pareciera no entender su rol y consecuentemente su responsabilidad en la toma de decisiones y mucho menos en la interpretación de las normas.  Hace algunos meses un Tribunal Administrativo se cuestionaba si en el régimen disciplinario era aplicable la Constitución Política.   Esto me llevó a pensar en lo poco preparado que se encontraban los tomadores de decisión en dicho ámbito.  Revisando la actuación administrativa de varios órganos del Estado vemos que con frecuencia se da la inaplicación de reglamentos por parte de órganos inferiores so pretexto de que la norma no es aplicable porque se dio bajo otro contexto.   Sin lugar a dudas la anarquía y los genios leguleyeros hacen gala de su ignorancia, sus resoluciones se ven revestidas de coercitividad únicamente por el poder ostentado, muchas veces pasando inadvertidas por la ignorancia de su sequito, sin percatarse siquiera que conllevan responsabilidades civiles y penales.
        En Costa Rica no hay una cultura de denunciar penalmente a los funcionarios, llámese jueces, fiscales, o administrativos por sus seudointerpretaciones de normas contrarias a las normas básicas.
        El artículo 350 del Código Penal establece: “Se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o a las fundare en hechos falsos.   Si se tratare de una sentencia condenatoria en causa criminal, la penal será de tres a quince años de prisión.   Lo dispuesto en el párrafo primero de este artículo será aplicable en su caso, a los árbitros y arbitradores.“.
        Para CREUS el bien jurídico protegido en aquéllos delitos contra la administración de justicia lo es la actuación infiel de los que integran los órganos jurisdiccionales o los ministerios públicos o quienes intervienen en ellos como los auxiliares.    Además, aduce que la “es contraria a la ley cuando adopta una solución que dispone algo contrario a lo que la ley invocada permite disponer, o sea, manda o prohíbe algo que esa le no manda o no prohíbe.  Por supuesto que la expresión ley comprende tanto la ley en sentido formal como sus decretos reglamentarios y los decretos de los poderes del Estado que autorizadamente pueden regular relaciones jurídicas”.  
        La Sala Tercera de la Corte Suprema de justicia muy pocas veces ha abordado el tema, en la No. 170- 2007, de 9,40 hrs. del 28 de febrero del 2007, indicó: De conformidad con el artículo 350 del Código Penal “Se impondrá prisión de dos a seis años al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley o las fundare en hechos falsos”. A juicio de esta Sala, el Concejo Municipal de Talamanca, no contrarió la ley con su resolución. Se tuvo por probado en la sentencia, que los integrantes de dicho Concejo, a sabiendas de que la Ley Indígena prohibía a los municipios el otorgamiento de patentes dentro de la reserva, aprobaron conceder un permiso de patente temporal para el expendio de licores, solicitada por el sub-comité cantonal de deportes de Alta Talamanca, para ser utilizada en un turno que se realizaría los días veintisiete y veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y cinco (folio 672). En el fundamento del fallo, el Tribunal afirma que se dictó una resolución contraria a la Ley Indígena, la cual establece en su artículo 6: “Ninguna persona ni institución podrá establecer de hecho o de derecho cantinas ni venta de bebidas alcohólicas dentro de las reservas indígenas...Queda prohibido a los municipios el otorgamiento y traspaso de patentes de licores dentro de las mismas...” (énfasis suplido). Consideran los Juzgadores, que los acusados no pueden alegar ignorancia de la ley, ni argumentar que el delito no se configuró porque el licor nunca se vendió, ya que fue decomisado desde el primer día, puesto que el delito se consuma en el momento que el órgano colegiado resuelve otorgar el permiso. Descarta asimismo el Tribunal, que exista una diferencia entre una patente, y un permiso temporal, sustentándose el Juzgador en que el documento de folio 8 consigna que lo otorgado es un “permiso de patente temporal” para el expendio de licores, y como tal, prohibido. Indica el Tribunal, que aunque se alegó la inconstitucionalidad de la norma, la Sala Consitucional declaró sin lugar la consulta que la cuestionaba, por considerar que esa prohibición no lesiona ningún derecho fundamental. Se aduce en la sentencia, que la consideración de que es esa una norma discriminatoria, es una posición personal, frente a una disposición reglamentaria.
III.- Contrario al criterio del Tribunal, a juicio de esta Sala, sí existe una diferencia entre los conceptos de patente y de permiso temporal, independientemente de que a este último se le llame “patente temporal”. La Ley Sobre la Venta de Licores, dispone en el artículo 3:Los puestos para expendios de licores al menudeo sólo se pueden obtener por medio de remate público, salvo lo que adelante se dispone sobre patente especial para el expendio de toda clase de licores y cerveza. La venta de cerveza al menudeo, solamente podrá efectuarse en los puestos de licores y una vez satisfechas las patentes respectivas establecidas o que se establezcan para el expendio de cerveza”. (Nota contenida en la versión de la ley ofrecida en la página de la Sala Tercera: El artículo 32, derogado por La Ley Nº 3791 del 16 de noviembre de 1966, regulaba la patente especial a que se refiere la parte final del párrafo primero, por lo que éste debe considerarse tácitamente derogado por dicha ley). El trámite para la obtención de las patentes, se regula a partir del artículo 12 de dicha ley. Dispone el numeral 13: “El remate general de puestos públicos de licores se hará como antes queda prescrito, cada dos años, en la segunda quincena de diciembre. Dicho remate, así como cualquier otro particular de los puestos públicos, se anunciará con ocho días de anticipación, o más, en el periódico oficial. Será presidido, en los cantones centrales de provincia por el Gobernador, y en los cantones menores por el Jefe Político. Asistirán, además, el Secretario de la oficina o dos testigos en su falta, y un pregonero. En dichos remates se aplicarán, en cuanto quepa, las formalidades de los remates judiciales” (Interpretado por el considerando VII, de la Resolución de la Sala Constitucional Nº 6469-97 de las 16:20 horas, del 8 de octubre de 1997, en el sentido de que la autoridad competente para emitir los permisos lo es “la respectiva Municipalidad”  y no el Gobernador o Jefe Político). En la mencionada ley, se permite la disposición, como derecho, de la patente: “Artículo 17: El rematario de un puesto de licores puede traspasarlo a un tercero, siempre que éste sea persona hábil para tenerlo, según la ley. De todo traspaso se dará aviso inmediato al Gobernador o Jefe Político respectivo”. (Interpretado por el considerando VII, de la Resolución de la Sala Constitucional Nº 6469-97 de las 16:20 horas, del 8 de octubre de 1997, en el sentido de que debe entenderse por “Gobernador o Jefe Político” la “respectiva Municipalidad).”  Es el Reglamento a la Ley Sobre la Venta de Licores (Decreto Ejecutivo 17757 de 6 de setiembre de 1987), el que se refiere a las “patentes temporales”, no descritas en la ley. Dispone el artículo 17 del Reglamento citado: “Las Municipalidades por acuerdo firme pueden conceder patentes temporales para el expendio de licores por el término máximo de un mes, cuando se realicen fiestas cívicas y patronales, turnos, ferias y afines, siempre y cuando la actividad cuente con la autorización del gobernador de la provincia”. El reglamento no define el término patente, ni patente temporal; sin embargo, el artículo 7 indica que no se autorizará el funcionamiento de establecimientos de licores, hasta tanto no se corrobore que la patente cumple con los requisitos del artículo 11 de la Ley Sobre la Venta de Licores. Como se observa, la llamada “patente temporal” no tiene las características de la patente, puesto que no se concede en remate, ni soporta las restricciones y regulaciones para su otorgamiento, que contempla la ley. Se trata más bien de un permiso temporal, que es gratuito (contrario a la patente), no se adjudica en remate, sino que se otorga en forma directa; es temporal, a diferencia de la patente; no puede ser traspasado, como la patente, y se otorga para una actividad concreta. Así que, en sentido estricto, no es una patente, sino un permiso especial, al que no se aplica la normativa propia de las patentes. Lo que el Concejo Municipal de Talamanca concedió, fue un permiso temporal para la venta de licor, para una actividad específica. El artículo 6 de la Ley Indígena, que se consideró vulnerado, prohíbe el otorgamiento de patentes de licores dentro de las reservas indígenas, no la concesión de permisos temporales.
              Otro abordaje que se ha dado por parte de la Sala consiste en una desestimación del entonces Fiscal General contra uno de los Magistrados de la Sala Penal, en el cual la Sala tercera de la Corte Suprema de Justicia No. 1096-2006, de 10,20 hrs. del 30 de octubre del 2006 dispuso:
 “El Fiscal General de la República, …, solicita la desestimación de la denuncia interpuesta por J.R. G., contra el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia …, por el delito de prevaricato, el cual se le atribuía en perjuicio de los deberes de la función pública. Sostiene el jerarca del Ministerio Público que la conducta atribuida por el denunciante contra el Magistrado …., es atípica. Expresa el jefe del órgano requirente, que la denuncia se basa en una decisión tomada por la Junta Directiva del Colegio de Abogados en el año 2002. Indica que en ese momento, el denunciado integraba dicha Junta y que esta, en la sesión ordinaria N° 32-2002, celebrada el 1 de agosto de 2002, dispuso (acuerdo N° 4.28) imponer al aquí denunciante, J.R.G., la sanción disciplinaria de dos años de suspensión en el ejercicio de la profesión de abogado. Además, señala el representante del Ministerio Público que la misma Junta Directiva, en la sesión extraordinaria N° 53-2002, celebrada el 14 de diciembre de 2002, dispuso (acuerdo N° 5.17) rechazar la prueba aportada por R.G. para mejor resolver, así como el incidente de nulidad absoluta que planteó y también el recurso de revocatoria, ratificándose de esa manera lo resuelto el 1 de agosto de 2002. Estos hechos fueron considerados atípicos por el gestionante D. R.. El Fiscal General basa su criterio en los siguientes argumentos: 1) sostiene que la conducta atribuida al denunciado …, se relaciona con un acto en que éste intervino cuando fue miembro de la Junta Directiva del Colegio de Abogados, específicamente el fallar una causa disciplinaria seguida contra el denunciante, J.R.G., a quien se le sancionó con dos años de suspensión como abogado; 2) estima que por tratarse de una actuación como miembro de la Junta Directiva del Colegio de Abogados, “un ente compuesto por agremiados de índole privada” (ver folio 54), se está haciendo referencia a una decisión de un órgano ajeno a la Administración Pública, por lo que la intervención de … no se enmarca como una actuación en ejercicio de la función pública; además, considera que por no tratarse de una resolución administrativa, ni de un acto emitido por un funcionario administrativo, entonces se está ante una conducta atípica; 3) finalmente, indica que la decisión adoptada por la Junta Directiva del Colegio de Abogados se ajusta a Derecho, pues en la misma se acreditaron debidamente los hechos por los cuales sancionó al denunciante R. G., ello con base en la prueba recibida, la cual fue evacuada de forma legal, por lo que no se está ante hechos falsos. Por lo que se dirá, la solicitud de desestimación es atendible. En primer término, debe advertir esta Sala que discrepa de la posición del Ministerio Público en cuanto a que la resolución disciplinaria de comentario no sea una resolución administrativa. Esto por cuanto la Sala Constitucional (ver, por todas, la sentencia de ese órgano jurisdiccional N° 2004-05209, de las 14:57 del 18 de mayo de 2004) reiteradamente ha señalado que el Colegio de Abogados es una “administración corporativa”, es decir, constituye una “agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas.” Además, el contralor de constitucionalidad también ha sido claro (ver el mismo fallo citado) al establecer que es sólo en ciertas materias que los colegios profesionales forman parte de la Administración Pública y específicamente (en cuanto a este punto, aparte de la resolución ya mencionada, véase también la N° 1994-00789, de las 15:27 horas del 8 de febrero de 1994) determinó que el ejercicio de las potestades disciplinarias constituye una función pública a cargo de estas corporaciones, por lo que cuando la ejercen, actúan como Administración Pública. Así las cosas, no es de recibo la tesis de que en la especie no se está ante una resolución administrativa, ni ante una actuación de una Administración Pública, pues es evidente –a la luz de la jurisprudencia constitucional indicada- que sí se está ante ambas cosas. Ahora bien, en segundo término debe indicarse que no obstante la discrepancia de criterios señalada, la argumentación del Fiscal General de la República resulta atendible en un punto esencial: en el caso concreto, las decisiones de la Junta Directiva del Colegio de Abogados no son contrarias a la ley ni se fundan en hechos falsos. El delito de prevaricato (artículo 350 del Código Penal) requiere para su configuración, que el órgano jurisdiccional o administrativo dicte resoluciones contrarias a la ley o basadas en hechos falsos. Obviamente, se requiere que quien las dicte, actúe con la intención –dolo- de quebrantar el ordenamiento, ya sea vulnerando la ley a aplicar o fundando la resolución en hechos falsos. Pero en este caso, el denunciante lo que ha planteado no constituye más que un desacuerdo con el fondo de lo resuelto. De su denuncia no se extrae actuación ilegal dolosa alguna por parte de los miembros de la Junta Directiva del Colegio de Abogados, entre los que se encuentra el denunciado … Además, los hechos que llevaron a ese órgano a sancionar a R.G., se acreditaron con base en la prueba evacuada –de conformidad con la ley, vale la pena destacarlo- durante el procedimiento disciplinario, por lo que tampoco pueden ser calificados como falsos, ni mucho menos puede apreciarse que –en caso de que fuesen incorrectos, cosa que no se ha demostrado- haya habido alguna intención de basar la resolución en hechos que se sabían no correspondía a la realidad. De allí que, ciertamente, tal como lo indica el requirente …, en la especie se está ante una conducta completamente atípica, pues no hay elemento alguno que permita pensar siquiera que se está ante una decisión contraria a Derecho o fundada en hechos falsos, lo que obliga a descartar cualquier posibilidad de que se esté ante el delito de prevaricato. Por todo lo anterior, con base en lo dispuesto por los artículos 282, 391 y 395 del Código Procesal Penal, procede acoger la solicitud formulada por el Fiscal General de la República”

            Finalmente, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolvió  en el voto No. 485-2005, de 10,30 hrs. del 25 de mayo del dos mil cinco: La solicitud de desestimación es procedente. Esta Sala hace suyos los argumentos del Fiscal General de la República, pues es evidente que los hechos que se denuncian no alcanzan a tipificar como prevaricato, no sólo por las razones expuestas por este, sino también porque, debe añadirse,  la denuncia se sustenta, aparte de la pretendida inaplicación del Concordato aludido, que no se encuentra vigente, en una manifiesta disconformidad del denunciante con la forma en que se resolvió su petición, deducida en el habeas corpus antes mencionado, para que se dispusiera la inmediata libertad de C. A., pues incluso reclama la “incongruencia” alegando que existen dos “crímenes muy similares” ocurridos en Costa Rica, en un caso se concede la excarcelación bajo el pago de una fianza de tres millones de colones, siendo el detenido extranjero y cuando pretendía salir del país, mientras que en el caso del sacerdote, quien no ha tratado de fugarse y los testimonios en su contra son “sospechosos”, no se le concede (cfr. denuncia, folios 3 a 5). Es claro, como lo señala el solicitante, que la diferencia de criterio o incluso el error que se detecte en una resolución no es motivo suficiente para estimar que se está frente al delito de prevaricato, pues cada vez que una parte no está conforme con lo resuelto o que las decisiones son objeto de revocatoria o enmienda por un superior, habría de estimarse la existencia del ilícito, lo que resulta inadmisible en un sistema democrático de independencia judicial garantizada constitucionalmente. Es necesario para que el prevaricato se de, que se resuelva dolosamente en contra de la ley y tales elementos no están presentes en este caso, por lo que la desestimación es procedente. Las consideraciones del denunciante sobre el Concordato, su vigencia, las consecuencias que para el Estado tiene su desaplicación, que califica de “unilateral” son puntos de vista interesantes y por supuesto respetables, sin embargo debe reafirmarse que la competencia para el conocimiento de la materia penal es propia de los Tribunales comunes y no puede ser asumida por un Tribunal Eclesiástico, por primacía de la Constitución Política, de manera que en nada abonan al éxito de la imputación que formula pues, como se indicó, la conducta de los denunciados no es típica del delito de prevaricato y por ello la solicitud fiscal es de recibo”.

        Ahora bien, el aspecto subjetivo del delito de prevaricato es que el juez tiene que saber que resuelve contra lo que dispone la ley que invoca como fundamento de su fallo o que los hechos o las resoluciones fundamentadores no existieron o al menos con el significado dado por él.  Considero que si bien no existe una verdad absoluta en la interpretación de las normas, tal y como lo propone el profesor Habba, lo cierto es que el interprete debe tratar de armonizar el texto base, evitando con ello separarse  para divagar en un mar de posibilidades de interpretación según él.  Ese conocimiento ex ante de que el interprete se encuentra resolviendo contrario a la ley, es lo que nos permite deducir que el Prevaricato en Costa Rica es un delito doloso y no permite una modalidad culposa.  Por ello recuerdo que en Costa Rica en algún momento se quiso modificar el artículo 350 con la idea de regularse en su modo culposo.

El aforismo latin Iura novit curia,  que significa literalmente "el juez conoce el derecho” es un principio que conlleva a una nueva valoración, toda vez que con la técnica legislativa aplicada en los últimos treinta años en nuestro país; en la cual se llevan a cabo reformas con proyecciones a muy poco plazo, por ende, una normativa cambiante, no he dicho que mejor, simplemente cambiante, obliga al “jurista” o al menos al aplicador del derecho en general a un hábito de lectura que muchas veces no se tiene y esto conlleva a un desconocimiento del derecho y consecuentemente a resolver contrario a lo dispuesto normativamente y en algunos de los casos a acariciar el delito de prevaricato en su modalidad imprudente o culposa. 

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